Publicadas em 2012

Compilação de decisões postadas em todos os tópicos

Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Qua 01/Fev/2012, 11:34 am

Tópico sobre as decisões publicadas no ano de 2012

Vale lembrar que dezenas de decisões, não postadas no fórum, encontram-se disponíveis para download no link PROCESSOS do Site dos Aprovados, cujo link de acesso direto é disponibilizado abaixo:

http://sites.google.com/site/concursado ... /processos
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Qua 01/Fev/2012, 12:33 pm

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO
ADV. EMBARGADO(s) Manuela Mendonça de Araújo
EMBARGADO(s) José Noia Filho
ADV. EMBARGANTE(s) Gustavo Brasil de Arruda
EMBARGANTE(s) Petrobrás Transporte S.A. - TRANSPETRO
PROCESSO Nº: 0001545-97.5.19.2010.0003 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO(074)
DESEMBARGADORA RELATORA: ELIANE BARBOSA

EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO. - OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS SÃO CABÍVEIS PARA COLMATAR OMISSÃO, ESCLARECER OBSCURIDADE, DESFAZER CONTRADIÇÃO E CORRIGIR MANIFESTO EQUÍVOCO NO EXAME DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DO RECURSO. INEXISTENTES NO ACÓRDÃO QUAISQUER DAS FIGURAS AQUI MENCIONADAS, IMPÕE-SE, CONSEQÜENTEMENTE, A REJEIÇÃO DOS EMBARGOS

VISTOS etc

Embargos de declaração de fls. 328-333, apresentados por Transpetro - Petrobrás Transporte S.A., para fins de prequestionamento, bem como alegando a existência de omissões no acórdão.

Sustenta a reclamada que não houve apreciação de matéria de ordem pública, a saber, a incidência de decadência.

Pontua a existência de candidatos de melhor colocação e da necessidade de litisconsórcio passivo necessário.

Expõe que o aresto carece de fundamentação quanto à aplicação da multa em caso de descumprimento da obrigação de fazer. Entende que incabível a utilização da prova emprestada que norteou a evidência de terceirização na reclamada, em desfavor dos aprovados em concurso.

VOTO

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
Conheço.

2. JUÍZO DE MÉRITO.
DAS OMISSÕES.
Sustenta a reclamada que não houve apreciação de matéria de ordem pública, a saber, a incidência de decadência. Pontua a existência de candidatos de melhor colocação e da necessidade de litisconsórcio passivo necessário. Expõe que o arresto carece de fundamentação quanto à aplicação da multa em caso de descumprimento da obrigação de fazer. Entende que incabível a utilização da prova emprestada que norteou a evidência de terceirização na reclamada, em desfavor dos aprovados em concurso.

Sem razão.
Não há omissão no acórdão guerreado. Vejamos.

No tocante à decadência, o julgado foi explícito em apontar que:

"impõe-se gizar que em relação ao advento do termo de validade do certame, arguida pelo recorrido em contestação, entendo que a nomeação, a posse e a investidura podem ser postuladas judicialmente mesmo após a caducidade do concurso". Tal entendimento se fez acompanhado de menção de decisão do Superior Tribunal de Justiça em igual sentido.
Quanto à multa em caso de descumprimento de obrigação de fazer, o acórdão evidenciou que a reclamada tem preterido a contratação do embargado em proveito de prestadores de serviços terceirizados, afrontando o direito à contratação do autor, e de modo a evitar o prolongamento desta situação, impôs ao caso a aplicação do artigo 461 do CPC, expressamente mencionado.

Ao contrário do que imagina o embargante, o objetivo desta Corte Regional não é de obrigar o réu ao pagamento da multa, mas sim o de compelir a reclamada a cumprir as determinações do julgado. Desse modo, o valor diário da multa deve ser significativamente alto, pois possui natureza inibitória. E assim deve ser, em quantia elevada, justamente para que a empresa desista de qualquer intento de não cumprir a obrigação imposta.

No que tange a prova que reluz a terceirização praticada na reclamada, tem-se que todo o acervo probante foi regularmente carreado aos autos, com o devido respeito e observância do contraditório e da ampla defesa, sendo sopesado com cautela e razoabilidade, sob à luz do livre convencimento motivado.

Quanto à tese de litisconsórcio ativo necessário e preterição da ordem de classificação, aventada nos embargos, observe a embargante que o acórdão analisou as matérias trazidas para debate em sede recursal, afigurando-se anódinos tais questionamentos. Não obstante isso, é de se esclarecer que o embargado teve o seu direito amparado, conforme fundamentos do acordo ora vergastado, podendo os demais candidatos também receberem igual reconhecimento do Estado-Juiz, não havendo que se falar em desrespeito à ordem de classificação.

As demais impugnações da embargante dizem respeito à interpretação ou valoração da prova. Porém, não são próprias para abordagem pela via dos embargos declaratórios, uma vez que implicam manifesto intuito de reavaliação de prova, já valorada pela Corte.

Registre-se que o embargante possui, à sua disposição, o meio próprio para atacar o julgado, não se prestando, os embargos declaratórios, para a finalidade que ele busca, qual seja, uma nova análise da matéria para obter decisões que lhe sejam favoráveis.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Busca esclarecimentos quanto à violação aos artigos 219, 333, I, 467 e 469 do Código de Processo Civil; artigos 207 e 210 do Código Civil; artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas; artigo 5º, incisos, XXXVI, LIV e LV, 37, III, e art. 93, IX, estes da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Analisa-se.

O prequestionamento não se confunde com interpretação literal de dispositivo de lei ou mesmo de entendimento jurisprudencial sumulado.

Decerto, as decisões judiciais devem observar o princípio da livre convicção motivada, pelo que o Magistrado, por intermédio da persuasão racional, deve fundamentar as razões de fato e de direito que o levaram a decidir.

O acórdão atacado está fundamentado em relação à matéria legal e constitucional questionada, considerando-se os artigos não expressamente referidos em seu texto como implicitamente abordados.

Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial n. 118 da Seção de Dissídios Individuais - I do Tribunal Superior do Trabalho:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Diante do exposto, pelo conhecimento e rejeição dos embargos de declaração de fls. 328-333.
CONCLUSÃO
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, por unanimidade, conhecer e rejeitar os embargos.

Maceió, 10 de janeiro de 2012
ELIANE BARBOSA
Desembargadora Relatora
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Qui 02/Fev/2012, 11:31 am

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
2ª Vara do Trabalho de Fortaleza
Processo 0187200-18.2009.5.07.0002

ATA DE AUDIÊNCIA DO PROCESSO N º 1872/09

Aos 11 (onze) dias do mês de janeiro do ano 2012 (dois mil e doze), na cidade de Fortaleza, às 13h55min, estando aberta a audiência da 2ª Vara do Trabalho de Fortaleza, na sala de audiências, na Av. Tristão Gonçalves nº 912, com a presença do MM. Juiz - Dr. ANDRÉ ESTEVES DE CARVALHO foram, por sua ordem apregoados os litigantes: PETROBRÁS TRANSPORTE S/A, embargante e XXXXXXXXXXXXXXXX e
OUTROS, embargados.

Ausentes as partes.
Vistos, etc.

PETROBRÁS TRANSPORTE S/A, já qualificado nos autos, interpôs Embargos Declaratórios aduzindo, em síntese, que houve julgamento extra petita, em relação a seguinte determinação: “Fica consignado nesta decisão que a reclamada tem obrigação de nomear os nove primeiros candidatos integrantes das listas de convocação...” e, ainda, em relação à inclusão de terceiros interessados, tudo consoante os argumentos lá expendidos.
Instada a se pronunciar, a parte embargada repeliu a tese do embargante (fls. 702/705). Em seguida, vieram os autos conclusos.

É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTAÇÃO:

Os Embargos de Declaração se prestam ao exame de eventuais omissão, contradição ou obscuridade existentes nas decisões proferidas. Recorrendo ao exame dos autos, impende destacar que não assiste razão ao embargante, haja vista que nas audiências realizadas restou determinada a notificação de ditos candidatos para fins de habilitação, o que
culminou na inclusão daqueles que manifestaram interesse em integrarem o feito, consoante se observa no teor do comando sentencial.

No mais, acerca do alegado julgamento extra petita pertinente à obrigação da reclamada de nomear os nove primeiros candidatos, consoante os termos lá insertos, verifica-se que este Juízo assim decidiu com base na análise dos fatos e provas esposados nos autos juntamente com motivos lá demonstrados.
Considerando a parte embargante ser este um caso de julgamento extra petita, deve recorrer a via adequada, porquanto a alteração pretendida não se presta ao exame pela via dos Embargos Declaratórios ex vi art. 535 do Código de Processo Civil, haja vista envolver, especificamente, revisão de matéria já apreciada por este Juízo, afeta, assim, à instância “ad quem”.

DISPOSITIVO:

EX POSITIS, ante as razões acima expendidas, decide este juízo, julgar IMPROCEDENTES os Embargos Declaratórios apresentados pela PETROBRÁS TRANSPORTE S/A em face de OLAVO PACÍFICO DOS SANTOS e OUTROS, mantendo-se incólume o julgado atacado.

Intimem-se.
E, para constar, eu Maria Reneide Fernandes Vieira – Analista Judiciária, lavrei a presente ata que vai assinado pelo Juiz do Trabalho.

ANDRÉ ESTEVES DE CARVALHO
JUIZ DO TRABALHO
Comissão dos Aprovados no Sistema Petrobras

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qua 08/Fev/2012, 4:51 pm

Numero 0003893-40.2009.8.17.0420
Descrição Mandado de Segurança
Vara Terceira Vara Clvel da Comarca de Camaragibe
Juiz Maria da Conceição Siqueira e Silva
Data 31/01/2012 15:00
Fase Registro e Publicação de Sentença
Texto PODER JUDICIARIO DE PERNAMBUCO
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA C!vEL DA COMARCA DE CAMARAGIBE - PE
PROCESSO N.O 0003893-40.2009.8.17.0420
MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA
Vistos, etc...

XXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos, por intermectio de seu advogado, impetrou o presente Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Gerente Regional da petrobras Transporte S/A - TRANSPETRO, subsidiaria da PETROBRAS, alegando em resumo, que prestou concurso publico para provimento de cargo de tecnico de segurança do trabalho para o polo do Estado de Pernambuco, obtendo a 4° colocação
dentre as vinte vagas oferecidas, conforme resultado publicado no Diario Ofidal da Uniao de 09 de dezembro de 2005.

Alega o impetrante que apesar de ter side aprovado dentro do número de vagas ofertadas para a formação de cadastro de reserva, ate o momento não foi contratado para o quadro de funcionários da Petrobras, já que foi preterido em razão da contratação de mão-de-obra terceirizada quando ha vedação legal para o preenchimento das referidas vagas em caráter precário.

Juntou documentos de fls. 13/103.

Findou postulando Iiminarmente sua nomeação e posse no cargo no qual foi aprovado, ou caso nao seja este o entendimento deste JUIZO, que Ihe seja reservada vaga para futura nomeação, bem como, que a autoridade coatora se abstenha de contratar e fazer concurso para a mesma função, enquanto o impetrante não for investido no cargo.

A Iiminar pleiteada na inicial foi concedida através do despacho de fls. 105/107.

Devidamente notificada, a autoridade coatora apresentou suas informações as fls. 130/144, que vieram instruídas pelos documentos de fls. 145/148.

Inicialmente, a autoridade coatora suscitou as preliminares da ilegitimidade "ad causam" e da carência da ação da falta de interesse de agir pela inadequação da via mandamental.

Em relação ao merito, asseverou a inexistencia de direito Ifquido e certo pelo fato do cadastro de reserva gerar mera expectativa de direito, bem como, que não houve preterição dos candidatos aprovados pela investidura de empregados terceirizados porque não houve contratação ilícita.

O Ministerio Público, intervindo no feito, ofertou parecer opinando pela concessao da segurança pretendida.

A PETROBRAS TRANPORTES S/A - TRANSPETRO, através da petição de fls.157/160, ingressou no feito, requerendo a revogação da Iiminar concedida por este Juizo sob o argumento de que as condições que a suportavam não persistem diante das informações apresentadas pela autorldade apontada como coatora.

É o relatório. Decido.

Passo a analisar as preliminares articuladas pela autoridade apontada como caotora.

I - Da Preliminar de ilegitimidade Passiva da autoridade indicada como autoridade coatora, ou seja, o Gerente dos Terminais Aquaviários do Nordeste da Petrobrás Transportes S/A - TRANSPETRO, Sr. Rafael Noac Feldman.

Aduz a autoridade coatora que de acordo com as funções que exerce e poderes que Ihe foram delegados através de instrumento de procuração e substabelecimentos anexos não Ihe compete participar do processo seletivo, decidindo sobre habilitação ou inabilitação, admissão ou não de qualquer candidato.

Prossegue alegando que a seleção de empregados não exterioriza até de autoridade, nem exercício de competência delegada.

Entende que o ato combatido se refere exclusivamente a gestão interna de S/A, subsidiária integral da Petrobras, sem qualquer Iigação com a função delegada pelo Poder Público, cuja situação o torna parte ilegítima para figurar no polo passivo da causa.

Assim, sendo a petrobras Transporte S/A - Transpetro, subsidiaria integral da Petrobras, sociedade de economia mista, se submete ao regime jurídico próprio da Insculpido no art. 173, § 1°, da CF/88, estando seus dirigentes excluídos, em princípio, do âmbito do mandado de segurança.

Requereu a extinção do feito pela indicação equivocada da autoridade coatora.

Referida preliminar deve ser afastada, pois na maioria das vezes existe dificuldade na definição correta da autoridade coatora para impetração do mandado de segurança, principalmente nos órgãos públicos ou empresas que possuam organização funcional complexa.

Além de que, a teoria da encampação, aceita pela doutrina e pela jurisprudência, afasta a possibilidade de cercear a busca do direito líquido e certo do impetrante por uma imprecisão técnica processual.

Registre-se que essa teoriaencontra alicerce"emotiva~o nos prindpios da celeridade e da economia processual objetivando alcanc;ar 0 resultado com 0 minimo dispendio processual.

II - Da Preliminar de Falta de Interesse de agir pela inadequac;ao da via mandamental.

Referida preliminar deve ser rejeitada pois o mandado de segurança se mostra adequado ao fim que o impetrante almeja obter, haja vista a violação a direito líquido e certo por ato ilegal praticado pela autoridade coatora.

Do merito:

XXXXXXXXXXXXXXXX impetrou o presente Mandado de Segurança com pedido Iiminar contra ato omissivo do Gerente Regional da PETROBRAS TRANSPORTE S/A TRANPETRO, subsidiaria da PETROBRAS, objetivando obter sua nomeação e posse em razão de sua aprovação no cargo de técnico de segurança do trabalho (polo Estado de Pernambuco), dentro do número de vagas previstas no edital, já que está sendo preterido por contratacões irregulares de profissionais para a mesma função em flagrante preterição àqueles aprovados em concurso válido.

Como se infere do edital de nº 01/2005 (fls. 17/73), a Petrobras Transporte S/A Transpetro realizou concurso público para provimento de varios cargos, dentre os quais o de técnico de segurança, tendo side oferecido um total de vinte vagas para o Estado de Pernambuco (fls.44).

O Impetrante participou e teve exito no referido concurso, pois que foi aprovado em 4º lugar para vaga de técnico de segurança do trabalho do polo do Estado de Pernambuco, porém, ainda não foi nomeado no cargo, embora houvesse previsão de vagas no edital.

A autoridade coatora sustenta que o processo seletivo, segundo condição editalícia, tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, sendo os candidatos aprovados admitidos a medida da necessidade da companhia e que não pode ser obrigada a contratar o impetrante porque tal ato depende exclusivamente de sua conveniência e oportunidade.

AIém de que, o impetrante não comprovou quais os prejuízos sofridos ou que poderia sofrer pelo fato de não ser investido no cargo, pois desde a sua inscrição estava ciente da condição de formação de cadastro de reserva.

A tese defendida pela autoridade coatora não merece ser acatada por este Julzo.

Como é cediço a investidura em cargo público depende de previa aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, indso II, da Constituição Federal.

Em princípio, prestado o concurso público e devidamente aprovado, o candidato tem apenas expectativa de direito a nomeação. A administração pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego disputado, pois o respectivo provimento deste dar-se-á de acordo com a conveniência e oportunidade daquela, observada, porém, a ordem de classificação dos candidatos e o prazo de validade do concurso.

Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Federal evoluiu no sentido de que a mera expectativa de direito transforma-se em direito Ilquido e certo no momenta em que o candidato e aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, uma vez caracterizada a omissao da Administração Púbica em efetuar a nomeação do candidato.

A titulo de ilustração transcrevo o seguinte julgado:

RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO ECERTO. RECURSO
PROVIDO. 1. o princípio da moralidade impõe obediência as regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Publico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado numero de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de médico generalista para o qual foi devidamente aprovada. (RMS 26.507/RJ, ReI. Min. Napoleao Nunes Maia Filho, sa Turma, julgado em 18/09/08, DJE 20/10/2008).

Nesses termos, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstos no edital tern direito Iíquido e certo de ser nomeado no cargo, porque ao promover concursos, a Administração demonstra a necessidade de servidores, além de existencia de cargos vagos e dotação orçamentária, previamente definida a fim de custear futuros servidores.

Acrescente-se que o impetrante submeteu-se a atos preliminares ao provimento do cargo, pois realizou exames médicos e foi convocado para avaliação psicologica, sendo considerado apto através da expedição de atestado de saúde ocupacional, cuja situação caracteriza omissao da TRANSPETRO em proceder sua nomeação.

Logo, se a TRANSPETRO resolveu realizar concurso público e havendo a existência de vagas para o cargo de técnico de segurança do trabalho, o impetrante deve ser convocado.

Registre-se que há provas nos autos dando conta que aTRANSPETRO vern preterindo de forma irregular a nomeação de candidatos aprovados em favor de terceirizados. (fls. 173/180).

Além de que, Ante o exposto, CONCEDO a segurança, confirmando a medida liminar concedia "initio litis" para determinar que o impetrante XXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos, seja investido e empossado no cargo de técnico de segurança do trabalho (polo do Estado de Pernambuco) para qual restou aprovado no certame veiculado através do Edital TRANSPETRO /GRH-001/2005, sob pena de multa diaria de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Condeno o impetrado a pagar as custas judiciais.

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Recorro de offcio desta sentença para o Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco.

P.R.!.
Camaragibe, 31 de janeiro de 2012.
Maria da Conceição Siqueira e Silva.
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Seg 13/Fev/2012, 7:29 pm

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROCESSO Nº TRT-0167700-87.2009.5.06.0003.
ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA.
RELATOR : DESEMBARGADOR NELSON SOARES JÚNIOR.
RECORRENTE : PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. – TRANSPETRO.
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.
ADVOGADOS : CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO E OUTROS E WALDIR DE ANDRADE BITU (PROCURADOR DO TRABALHO).
PROCEDÊNCIA : 3ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE (PE).

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INTERESSE COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO: LEGITIMAÇÃO ATIVA. CARACTERIZAÇÃO. JUSTIÇA DO TRABALHO: COMPETÊNCIA. EXISTÊNCIA. TRABALHADORES APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO: CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO NÃO ACOLHIDO NO CONCERNENTE A ESSAS MATÉRIAS.

Vistos etc.
Cuida-se de recurso ordinário da empresa Petrobrás Transporte S.A. –– TRANSPETRO, interposto por intermédio de advogados, por meio do qual ela postula a anulação do processo ou a reforma da sentença da Excelentíssima Juíza da 3ª Vara do Trabalho do Recife (PE), nos autos da ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, que implicou o acolhimento parcial dos pedidos.

Além de suscitar preliminar de nulidade do processo em razão do indeferimento da pretensão de produção de prova pericial, para demonstração de que contratação de empresas ocorreu para prestação de serviços inerentes a atividade-meio e não à atividade-fim, a recorrente sustenta: a) a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento da ação civil pública, sob o argumento de que não decorre de relação de trabalho; b) a perda do objeto da ação em razão da extinção do prazo de validade do concurso público; c) a necessidade de chamamento das empresas prestadoras de serviços para integrarem a relação processual; d) a necessidade de reunião da ação civil de que se cuida à Ação Civil Pública nº 00915.2008.070.01.00.6, que tramita perante o juízo da 70ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em razão de continência; e) a inépcia da petição inicial; e) a ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho para a causa (isso em face da inexistência de interesse difuso ou coletivo); f) a legitimidade das contratações das empresas prestadoras de serviços; e g) a inexistência de dano moral coletivo. Sucessivamente, pretende a redução do valor da indenização (arbitrado pelo juízo de primeiro grau em três milhões de reais). Pede o provimento do recurso pelas razões documentadas às fls. 1.334/64.

Contrarrazões às fls. 1.370/4.

É o relatório.

VOTO:
DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL SUSCITADA PELA RECORRENTE.

A preliminar de nulidade processual suscitada pela recorrente é manifestamente infundada porque, além de não haver demonstrado o mínimo prejuízo ao seu direito amplo de defesa (fato que atraí o óbice previsto no artigo 794 da Consolidação das Leis do Trabalho), o indeferimento da pretensão de produção de prova pericial está em sintonia com o disposto no artigo 420, parágrafo único, itens I e II, do Código de Processo Civil.

Com efeito, além de não haver, o juízo de primeiro grau, imputado a recorrente o inadimplemento de ônus subjetivo de prova relacionado às suas espécies de atividades –– e sim asseverado, expressamente, que advogados, engenheiros, administradores e prepostos, contratados por empresas interpostas, seriam profissionais não vinculados à sua atividade-meio ––, é óbvio, para dizer o mínimo, que esse fato não depende do conhecimento especial de técnico –– não justificando, portanto, a realização da prova pericial.

Dessa forma, rejeito a preliminar em epígrafe.

DO MÉRITO.

A sentença recorrida contém esta fundamentação:
“(...)
Incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria.
A Demandada suscitou a preliminar em apreço ao argumento de que a alteração levada a efeito no tocante à competência desta Especializada pela Emenda Constitucional nº 45/04 não abrangeu a matéria debatida na presente lide, que tem natureza eminentemente civil.
Não tem razão a Reclamada.
As questões ventiladas nos presentes autos têm nítido matiz trabalhista, visto que aludem a aspectos relativos a interesses e direitos transindividuais decorrentes da relação de trabalho, como salientou desde a inicial o Autor.
Nesse diapasão, esta Especializada é competente para processar e julgar a demanda, nos termos do artigo 114 da Consolidação das Leis do Trabalho combinado com o artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93.
Dessa forma, rejeito a preliminar.
Carência de ação. Ilegitimidade ad causam ativa do Ministério Público do Trabalho.
A Ré suscitou a preliminar em apreço ao argumento de que a presente lide não versaria sobre direitos difusos e coletivos, casos em que seria permitida a atuação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, I e II da Lei Complementar nº 75/93.
Não lhe assiste razão.
O artigo 129, III da Constituição da República, é cristalino ao conferir ao Ministério Público do Trabalho legitimidade para propor ação civil pública.
Por outro lado, o artigo 83, III da Lei Maior, atribuiu ao Autor a legitimidade para ajuizar ação civil pública ‘no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos’.
E, justamente com a finalidade de assegurar o respeito a esses direitos sociais constitucionalmente garantidos, é que esta expressão deve ser interpretada de forma a abranger o maior número de direitos possível.
Diante do exposto, entendo que o Ministério Público do Trabalho tem legitimidade ad causam ativa. Rejeito a preliminar.
Continência. (Coisa julgada).
A Ré suscitou a preliminar de continência, ao argumento de que o Ministério Público do Trabalho ajuizara ação civil pública perante a 70ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, com objeto idêntico ao da presente demanda. Acrescentou que a postulação contida naquela demanda foi julgada improcedente.
Não tem razão a Demandada.
Com efeito, se já houve o julgamento do mérito da postulação, não se trata mais de continência, mas sim de coisa julgada (formal ou material).
Entretanto, a abrangência daquela ação civil pública não foi nacional, e sim limitada ao âmbito da jurisdição do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, ou seja, o estado do Rio de Janeiro.
Por seu turno, a presente demanda refere-se aos contratos de terceirização celebrados pela Ré no âmbito do estado de Pernambuco.
Dessa forma, não há que se falar em continência ou em coisa julgada, por não haver a maior amplitude de objeto ou a tríplice identidade necessária para a configuração da primeira ou da segunda situação. Rejeito a preliminar.
Inépcia da inicial.
A Demandada suscitou a preliminar em apreço ao argumento de que não foram apresentados os fundamentos jurídicos na causa de pedir narrada na exordial.
Não tem razão a Empresa.
A petição inicial deve ser redigida de forma a não apresentar irregularidades que possam dificultar o julgamento da lide (artigo 284 do Código de Processo Civil). Além disso, os pedidos devem ser certos e determinados, de maneira a não deixar qualquer dúvida quanto à pretensão propriamente dita (artigo 286 do Código de Processo Civil). Por fim, determina o Código de Ritos, em seu artigo 295, parágrafo único, que da narrativa dos fatos deve decorrer uma conclusão lógica.
O artigo 840, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, exige apenas uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio.
No caso dos autos, os pedidos foram formulados de maneira suficientemente precisa a possibilitar a defesa quanto ao seu mérito. Rejeito a preliminar, portanto.
Chamamento ao processo das empresas prestadoras de serviço mencionadas na exordial.
A Ré postula, em sua defesa, o chamamento ao processo de todas as empresas prestadoras de serviço com as quais teria firmado contratos, mencionadas na exordial. Argumenta que os direitos de tais empresas também estão em discussão, motivo que justifica a intervenção de terceiros.
Não tem razão a Demandada.
A presente hipótese não se enquadra em nenhuma daquelas mencionadas no artigo 77 do Código de Processo Civil, que não alude à denunciação da lide, e sim ao chamamento ao processo.
Diz o artigo 77:
‘É admissível o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.’
A hipótese dos autos não trata de situação envolvendo fiadores ou devedores solidários, razão pela qual rejeito a preliminar.
MÉRITO
Licitude dos contratos de prestação de serviços.
Na exordial, o Demandante afirmou que, em 16 de março de 2007, recebeu denúncia anônima em face da Ré. Segundo a denúncia, a Demandada, subsidiária da PETROBRAS, estaria promovendo a terceirização em sua atividade-fim, e não contratando os candidatos aprovados em concurso público homologado em 2006. Para investigar as alegações, o Ministério Público do Trabalho instaurou o Procedimento Preparatório de Inquérito Civil nº 179/2007. Ao se manifestar sobre a denúncia, a Demandada afirmou que o concurso público havia se destinado à formação de cadastro de reserva e que a contratação dos candidatos aprovados não havia ocorrido em razão da reestruturação interna por que passava a empresa. Salientou que o concurso ainda estava no seu prazo de validade e que este poderia ser prorrogado. Em audiência realizada em 28 de maio de 2009, após denúncia recebida pelo SINDIPETRO-PE/PB, esta entidade afirmou que a Ré mantinha funcionários terceirizados exercendo as mesmas atividades que funcionários concursados, mas com salários bem inferiores. Asseverou o Autor que pouquíssimos candidatos foram convocados desde a homologação do concurso de 2006. Salientou que a Demandada possui vários contratos firmados com empresas fornecedoras de mão-de-obra para realizar diversas atividades, entre elas algumas relacionadas à atividade-fim da Ré. Ressaltou que na unidade SUAPE da TRANSPETRO laboram 80 empregados do quadro próprio e 150 terceirizados, sendo que em diversos setores existem funcionários do quadro e terceirizados executando as mesmas atividades. Citou outros exemplos verificados por meio do procedimento de investigação. Postulou, portanto, a condenação da Ré nas obrigações de fazer relativas à convocação e nomeação de tantos candidatos aprovados no concurso público iniciado pelo edital TRANSPETRO/GRH-001/2005 necessários à imediata substituição dos terceirizados ilegais, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 por trabalhador prejudicado, reversível ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador); a determinação de abstenção da Ré de contratar, autorizar ou tomar mão-de-obra por qualquer outro meio de entidade interposta para prover atividade que não àquelas permitidas na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de responsabilidade; e a condenação da Ré ao pagamento de dano moral coletivo não inferior a R$ 5.000.000,00.
Na defesa, a Ré negou que os contratos de prestação de serviços por ela firmados estivessem eivados de ilicitude. Sustentou que os serviços contratados por meio de empresas fornecedoras de mão-de-obra não guardavam identidade com as atividades exercidas por seus servidores concursados. Salientou que não há restrição legal à contratação de mão-de-obra por empresas terceirizadas. Questionou a pretensão de ingerência em sua administração pelo Ministério Público do Trabalho. Protestou pela improcedência da postulação autoral.
O Juízo determinou que fossem juntados aos autos os contratos de prestação de serviços firmados pela Ré, conforme decisão de antecipação de tutela de fls. 613-615, bem como a imediata nomeação dos servidores aprovados em concurso público para substituição dos terceirizados. Os documentos vieram aos autos, como se pode ver às fls. 618-769, 779-798 e 802-966.
Inicialmente, é necessário apreciar a questão relativa à licitude dos contratos de prestação de serviços.
Da vasta documentação anexada aos autos, pode-se observar que existem contratos que terceirizam serviços afetos à atividade-fim da empresa. Diante da grande quantidade de serviços terceirizados, na verdade, o que se observa é uma utilização indiscriminada da terceirização.
É o caso, por exemplo, do rol de fls. 620-622, que incluem advogados, engenheiros, administradores, prepostos. Não se pode negar que estes profissionais não estão ligados a atividade-meio da Ré. No entanto, foram todos contratados por meio de empresas terceirizadas.
Desse modo, o comportamento da Demandada fere o mandamento contido na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Outra questão a ser observada é a existência de trabalhadores concursados e não concursados exercendo as mesmas atividades, o que não se justifica, sobretudo em havendo trabalhadores aprovados em concurso público para a formação de cadastro de reserva para o trabalho naquelas mesmas atividades. Ora, se houve a necessidade de realização do concurso público, uma vez se verificando a existência da vaga para aquela função, os respectivos aprovados deverão ser convocados.
Com efeito, antes do surgimento da vaga, o aprovado tem apenas a expectativa de direito quanto à nomeação. Existindo a vaga, contudo, a expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação, devendo a vaga ser preenchida mediante a convocação de servidor concursado, e não por meio de trabalhador terceirizado.
Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se pode verificar do seguinte aresto:
‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I. - A aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgira se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado. Súmula 15-STF. II. - Mandado de Segurança indeferido.’ (MS 21870/DF - DISTRITO FEDERAL, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 07/10/1994).
Ora, a preterição do candidato aprovado é nítida na medida em que existe a contratação de trabalhadores de empresas terceirizadas para o exercício das mesmas funções.
Nesse diapasão, é oportuno destacar que as alegações da defesa alusivas à existência de diferença nas atividades exercidas por trabalhadores terceirizados e do quadro funcional não foram comprovadas.
Além disso, o que se revela ainda mais grave, a meu ver, é o desrespeito à legislação trabalhista por entidade pública, que deveria ser exemplo de respeito às normas.
É necessário destacar que nem o Ministério Público do Trabalho nem o Poder Judiciário têm a pretensão de gerir a Ré, mas apenas de assegurar a concretização dos princípios constitucionais relativos à Administração Pública, inseridos no artigo 37 da Constituição Federal, de cujo cumprimento a Demandada não pode se afastar.
Em razão do exposto, julgo procedente a postulação contida na ação civil pública para determinar o seguinte:
1. Que a Ré convoque e nomeie tantos candidatos aprovados no concurso público iniciado pelo edital TRANSPETRO/GRH-001/2005 necessários à imediata substituição dos terceirizados ilegais, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 por trabalhador prejudicado, reversível ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador);
2. Que a Ré se abstenha de contratar, autorizar ou tomar mão-de-obra por qualquer outro meio de entidade interposta para prover atividade que não aquelas permitidas na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de responsabilidade.
Dano moral coletivo.
O Autor postulou a condenação da Ré ao pagamento de R$5.000.000,00 a título de danos morais coletivos infligidos à sociedade em razão de sua conduta contrária ao ordenamento jurídico.
Na defesa, a Ré alegou que sempre agiu em obediência às normas pertinentes à matéria, nada devendo a título de indenização por dano moral coletivo.
No tocante ao tema em apreço, ensina Xisto Tiago de Medeiros Neto que a proteção jurídica dos interesses extrapatrimoniais coletivos decorreu de duas ordens de fatores: a primeira delas
‘(...) identifica-se com o movimento de abertura do sistema jurídico, visando à plena proteção aos direitos da personalidade, reconhecendo-se a marca da sua essencialidade e inexauribilidade, e, assim, o surgimento de novos campos de tutela, a exemplo do que se concebeu na hipótese de dano moral objetivo (ferimento ao direito ao nome, à consideração e à reputação social), abarcando, inclusive, a esfera extrapatrimonial inerente às pessoas jurídicas’ (in Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 131).
Por seu turno, a segunda ordem de fatores ‘emerge da coletivização do direito (reconhecimento e tutela de direitos coletivos e difusos), fruto de uma sociedade de massas, de relações e conflitos multiformes e amplificados no universo social (...)’ (idem, p. 132).
Prossegue o doutrinador, afirmando que:
‘Os interesses patrimoniais coletivos, em última análise, refletem a projeção de valores comuns – compartilhados e reconhecidos juridicamente – hauridos da personalidade (visualizada em sua dimensão sociocultural) de cada membro que integra a coletividade.
Pode-se afirmar, nesse passo, que não apenas o individuo, isoladamente, é dotado de determinado padrão ético, mas também o são os grupos sociais, ou seja, as coletividades, titulares de direitos transindividuais.’ (idem, p. 133).
Por outro lado, é certo dizer que a Constituição da República reflete os valores e o padrão ético da comunidade. Sendo assim, o desrespeito às regras e princípios nela contidos ofende moralmente aquela coletividade.
No caso dos autos, a conduta da Reclamada foi ofensiva à coletividade, visto que desrespeitou princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, ao contratar empregados terceirizados em detrimento daqueles aprovados em concurso público.
Deve, portanto, arcar com as conseqüências de tal comportamento, por meio do pagamento de uma indenização reversível à comunidade ofendida.
Diante do exposto, condeno a Demandada a pagar a importância de R$ 3.000.000,00 a título de indenização por dano moral coletivo, valor este que será revertido ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador (...).”



Divirjo dessa fundamentação apenas no concernente a essa última parte (destinatário do valor da indenização), porquanto, em razão da inexistência de possibilidade jurídica, é inepto o pedido do Ministério Público do Trabalho de pagamento de indenização em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) –– o qual não se confunde com o Fundo de Defesa de Interesses Difusos (Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995).

De fato, conquanto a ação civil pública possa ter por objeto condenação em pecúnia (conforme artigo 3º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, hipótese em que, segundo o caput do artigo 13, “a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais...”), houve inexorável e intransponível inadequação no exercício dessa pretensão, no caso em apreciação, porque o Fundo de Amparo ao Trabalhador, de acordo com o artigo 10 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, destina-se, exclusivamente, “ao custeio do Programa de Seguro-Desemprego, ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico.”

Há necessidade, portanto, com a devida vênia dos doutos componentes do Ministério Público do Trabalho, de declarar a inépcia desse pedido de pagamento de indenização em favor do FAT, porque o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação não só dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, mas também “(...) a outros interesses difusos e coletivos” –– isso a teor do disposto no § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.008/95 ––, e é constituído, por força do inciso I do § 2º desse mesmo dispositivo legal, dentre outros recursos, pelo produto “das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 1985.”

Entretanto, quanto aos demais aspectos versados pela recorrente, endosso completamente aquela fundamentação porque a legitimação ativa do Ministério Público do Trabalho, para promover o inquérito civil e a ação civil pública, objetivando a proteção de interesses difusos e coletivos, decorre das suas funções institucionais previstas no artigo 129 da Constituição da República (razão por que não se legitima a mitigação por normas jurídicas hierarquicamente inferiores), sendo certo, ainda, que, no âmbito da Justiça do Trabalho, incumbe-lhe a promoção dessa espécie de ação em defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos constitucionais de natureza social, de conformidade com o inciso III do artigo 83 da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993.

Nesse sentido há acórdão da segunda turma do Supremo Tribunal Federal (refiro-me ao relativo ao julgamento do RE nº 213.015-0, de que foi relator o Ministro Néri da Silveira), conforme se verifica da elucidativa ementa:

“Recurso extraordinário. Trabalhista. Ação civil pública. 2. Acórdão que rejeitou embargos infringentes, assentando que ação civil pública trabalhista não é o meio adequado para a defesa de interesses que não possuem natureza coletiva. 3. Alegação de ofensa ao disposto no art. 129, III, da Carta Magna. Postulação de comando sentencial que vedasse a exigência de jornada de trabalho superior a 6 horas diárias. 4. A Lei Complementar n.° 75/93 conferiu ao Ministério Público do Trabalho legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbito trabalhista. 5. Independentemente de a própria lei fixar o conceito de interesse coletivo, é conceito de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Política dele faz uso para especificar as espécies de interesse que compete ao Ministério Público defender (CF, art. 129, III). 6. Recurso conhecido e provido para afastar a ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho.”

E o juízo de primeiro grau não se afastou da jurisprudência predominante no plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do caso em apreciação, porque repetiu, em linhas gerais, o que ele proclamara no julgamento do RE nº 163.231-3 (relator o Ministro Maurício Corrêa – em “DJU” de 29 de junho de 2001), assim resumido nesta passagem da ementa do acórdão:

“ (...).
2. (...) detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).

3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.

4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.

4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.”

Trata-se, é certo, de tema ainda controvertido no Supremo Tribunal Federal (ver, nesse sentido, os votos proferidos no julgamento do RE nº 195.056-1, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, em “DJU” de 14 de novembro de 2003, p. 18, e “Ementário” nº 2112-2). Mas, em razão do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, à caracterização dos interesses coletivos –– que legitimam a atuação do Ministério Público do Trabalho –– não se contrapõe, simplesmente, o fato de eles originarem-se de direitos de um grupo de pessoas, uma vez que também “podem ser classificados”, como proclamado no supracitado julgamento, “como interesses coletivos, ou identificar-se com os interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Aliás, no tocante ao tema de fundo (direito subjetivo dos trabalhadores aprovados no concurso público de serem contratados), a sentença está em sintonia com o novel entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do voto condutor do acórdão do RE-598.099, de autoria do Ministro Gilmar Mendes (ainda não publicado), do seguinte teor:
“(...)
A questão central a ser discutida nestes autos é se o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo, ou apenas expectativa de direito, à nomeação.
Não é de hoje que esta Corte debate acerca do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.
Na Sessão Plenária de 13.12.1963, foi aprovada a Súmula 15, cuja redação é a seguinte:

“Dentro prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Dos precedentes que originaram essa Súmula (ACi-embargos 7387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8724, Rel. Min. Cândido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962) extrai-se que a aprovação em concurso dentro das vagas não confere, por si só, direito à nomeação no cargo.
Assim, pelo menos desde 1954, a Corte já afirmava a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, transformando essa expectativa em direito subjetivo apenas quando houvesse preterição na ordem de classificação.
Daí em diante, a jurisprudência tem sido no sentido de que a aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo-se em mera expectativa de direito. Nesse sentido cito: RE-AgR 306.938, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 11.10.2007; RE-AgR 421.938, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 2.6.2006, este último assim ementado:

“Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, a prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão”.

A orientação predominante desta Corte, não obstante, reconhece o direito à nomeação no caso de preterição da ordem de classificação, inclusive quando provocada por contratação precária.
No recente julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 27.8.2010, o Plenário desta Corte, por decisão unânime, entendeu que não causa grave lesão à ordem pública a decisão judicial que determina a observância da ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço. O acórdão restou assim ementado:

“SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

Cito também julgados com votações unânimes das duas Turmas da Corte: AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, decisão unânime, Dje 14.5.2010; e AI-AgR 440.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime, DJ 20.10.2006, este último assim ementado:

“Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279”.

Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência do STF, a nomeação de pessoa não aprovada em concurso configura preterição na ordem de classificação, em detrimento de candidato regularmente aprovado.
A jurisprudência do STF, portanto, tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas nas referidas hipóteses: preterição na ordem de classificação e nomeação de outras pessoas que não aquelas que constam da lista classificatória de aprovados no certame público.
Divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma desta Corte teve a oportunidade de afirmar que candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso. Assim foi o julgamento do RE 227.480, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.8.2009, do qual se extrai a seguinte ementa:

“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

Na oportunidade, a eminente Min. Cármen Lúcia sustentou que “há o direito subjetivo à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que determine que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora da convocação ponha abaixo o edital”.Alegou, ainda, que não se trata de direito adquirido, mas de direito líquido e certo, porquanto “o direito subjetivo pode ser afrontado por uma nova circunstância da Administração que o impeça e, então, não haveria um ilícito da Administração”. Afirmou também que, caso não haja recursos, e ainda assim a Administração lance um edital de concurso, haveria de se responsabilizar o administrador, e não o candidato.
Importante destacar que ficou consignado nesse voto que “a Administração não fica obrigada a nomear, a não ser que não haja nada de novo entre o concurso e a realidade e as condições administrativas”.
Apesar de não encampar a tese do direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, o Min. Ricardo Lewandowski fez consignar que não pode a Administração simplesmente deixar de nomear candidato aprovado sem nenhuma motivação.
O Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência inaugurada pela Min. Cármen Lúcia, defendeu que “os candidatos não podem ficar reféns de conduta que, deliberadamente, deixa escoar o prazo de validade do concurso, para, em seguida, prover os cargos mediante nomeação de novos concursados, ou o que é muito pior, por meio de inconstitucional provimento derivado”.
Afirmou, também, que alterações fáticas podem ensejar mudança de planos, mas esta deve vir acompanhada de uma justa causa. O que descaracterizaria o direito adquirido à nomeação.
Na ocasião, o Min. Marco Aurélio também votou no sentido de que há direito subjetivo à nomeação.
Já há, inclusive, decisão monocrática afirmando esse entendimento. Cito o RE 633.008, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.12.2010, do qual se extrai o seguinte trecho:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO NO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”.

Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 5.4.2011 e noticiado no Informativo nº 622, a 1ª Turma desta Corte reiterou esse entendimento.
Nesse último caso, o Min. Relator consignou que os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital.
Contudo, por ocasião do surgimento de novas vagas pela Lei 10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de servidores cedidos por outros órgãos da Administração.
Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em decorrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em concurso válido. O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.
Na Sessão Plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS 24.660, o Tribunal, por maioria, nos termos do voto condutor da Min. Cármen Lúcia, concedeu a segurança em caso em que se discutia o direito à nomeação da impetrante no cargo de Promotora da Justiça Militar, em razão da improcedência da fundamentação apresentada pela Administração.
Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao tratar do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, ressaltou que, “nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame”.
Citou, ainda, o magistério do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Como o texto (constitucional) correlacionou tal prioridade ao mero fato de estar em vigor o prazo de validade, segue-se que, a partir da Constituição, em qualquer concurso os candidatos estarão disputando tanto as vagas existentes quando de sua abertura, quanto as que venham a ocorrer ao longo do seu período de validade, pois, durante esta dilação, novos concursados não poderiam ocupá-los com postergação dos aprovados em concurso anterior”. (grifei)

Nessa linha de raciocínio, que segue o caminho dessa nítida evolução da jurisprudência desta Corte, entendo que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.
Como esta Corte tem afirmado em vários casos, o tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança. É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê o princípio da confiança como aspecto do princípio da segurança:

“O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91)

O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz:

“Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público”. (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)

Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
Ressalte-se, no tocante ao tema, que a própria Constituição, no art. 37, IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos seguintes termos:

“(...) durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

Assim, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
De fato, se o edital prevê determinado número de vagas, a Administração vincula-se a essas vagas, uma vez que, tal como já afirmado pelo Min. Marco Aurélio em outro caso, “o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública” (RE 480.129/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 23.10.2009). Nesse sentido, é possível afirmar que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Esse direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas:
a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;
b) realização do certame conforme as regras do edital;
c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.
O direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado, decorrente do princípio que a Ministra Cármen Lúcia, em obra doutrinária, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos públicos (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva; 1999, p. 143). Na ordem constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, tais como:
a) o princípio democrático de participação política, que impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público, na qualidade de servidores públicos;
b) o princípio republicano, que exige a participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública;
c) o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público.
Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicos constitui um direito fundamental expressivo da cidadania, como bem observou a Ministra Cármen Lúcia na referida obra.
Esse direito representa, dessa forma, uma das faces mais importantes do status activus dos cidadãos, conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek.
A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da Administração resume-se ao momento da nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso.
Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.
Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.
Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação.
De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário.
Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
Se a Administração, porém, decide preencher aquelas vagas por meio do necessário concurso, o princípio da boa-fé impõe-se: as vagas devem ser preenchidas pelos aprovados no certame.
Quanto à alegação de que a nomeação por determinação judicial implica preterição na ordem de classificação dos demais aprovados, o recorrente tampouco tem razão. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RE-AgR 594.917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 25.11.2010; AI-AgR 620.992, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, decisão unânime, DJe 29.6.2007; RE-AgR 437.403, de minha relatoria, 2ª Turma, decisão unânime, DJ 5.5.2006.
No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010:

“SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados.
Também não incide, na espécie, o óbice do § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009. Assim é a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera consequência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. Nessa toada, cito Rcl 6138, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão unânime deste Plenário, DJe 18.6.2010, assim ementado:
‘RECLAMAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF. INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual a candidata fora aprovada em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. 2. As conseqüências decorrentes do ato de nomeação não evidenciam desrespeito à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF. Precedentes. 3. Reclamação julgada improcedente, prejudicado o exame do agravo regimental’.

Em síntese, entendo que a Administração Pública está vinculada às normas do edital, ficando inclusive obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Essa obrigação só pode ser afastada diante de excepcional justificativa, o que, no caso, não ocorreu.
Por fim, deixo consignado que esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”



Saliento que, ao decidir o recurso ordinário dessa forma, adotei –– por economia e celeridade processuais –– a técnica da motivação “per relationem” utilizada, atualmente, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que é assim descrita pelo Ministro Celso de Mello:
“(...)
Não se desconhece, na linha de diversos precedentes que esta Suprema Corte estabeleceu a propósito da motivação por referência ou por remissão (RTJ 173/805-810, 808/809, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 195/183-184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.), que se revela legítima, para efeito do que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, a motivação “per relationem”, desde que os fundamentos existentes “aliunde”, a que se haja explicitamente reportado a decisão questionada, atendam às exigências estabelecidas pela jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal.
É que a remissão feita pelo magistrado, referindo-se, expressamente, aos fundamentos que deram suporte ao ato impugnado ou a anterior decisão (ou a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator, p. ex.), constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao novo ato decisório, da motivação a que este último se reportou como razão de decidir:
‘Acórdão. Está fundamentado quando se reporta aos fundamentos do parecer do SubProcurador-Geral, adotando-os; e, assim, não é nulo.’
(RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI - grifei)

‘Nulidade de acórdão.
Não existe, por falta de fundamentação, se ele se reportou ao parecer do Procurador-Geral do Estado, adotando-lhe os fundamentos.’
(RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI - grifei)

‘Habeas corpus’. Fundamentação da decisão condenatória. Não há ausência de fundamentação, quando, ao dar provimento à apelação interposta contra a sentença absolutória, a maioria da Turma julgadora acompanha o voto divergente, que, para condenar o réu, se reporta expressamente ao parecer da Procuradoria-Geral da Justiça, onde, em síntese, estão expostos os motivos pelos quais esta opina pelo provimento do recurso. ‘Habeas corpus’ indeferido’
(HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)

‘- O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação ‘per relationem’, que inocorre ausência de fundamentação, quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que nestas se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina.’
(HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

‘- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de reconhecer a plena validade constitucional da motivação ‘per relationem’. Em conseqüência, o acórdão do Tribunal, ao adotar os fundamentos de ordem fático-jurídica mencionados nas contra-razões recursais da Promotoria de Justiça - e ao invocá-los como expressa razão de decidir - revela-se fiel à exigência jurídico-constitucional de motivação que se impõe ao Poder Judiciário na formulação de seus atos decisórios. Precedentes.’
(HC 72.009/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO).”


Esclareço, ainda, que é improcedente a alegação da recorrente sobre a perda do objeto da ação civil pública, em decorrência da expiração do prazo de validade do concurso público, conforme se verifica do voto condutor do acórdão do plenário deste Tribunal Regional do Trabalho, no agravo regimental nº TRT-0000927-27.2010.5.06.0000, da lavra de Sua Excelência a Desembargadora Virgínia Malta Canavarro, nesta passagem:
“(...)
Conforme já ressaltei no despacho agravado, não vislumbro na hipótese o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. (...) não há risco de vir a ser a decisão final proferida nos autos da ação civil pública ineficaz ante o indeferimento da medida antecipatória requerida. Realmente, encontrando-se sub judice a matéria, suspenso fica o prazo final da validade do concurso até que haja pronunciamento judicial sobre o tema. Sendo vitoriosa a tese defendida pelo agravante, os concursados com direito a contratação terão seus empregos assegurados, fazendo jus também às reparações pecuniárias decorrentes da relutância da empresa na contratação” (fls. 1.269/70).

Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso ordinário, para declarar a inépcia do pedido de pagamento de indenização de dano moral coletivo em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador –– extinguindo o processo, no ponto, sem julgamento do mérito –– e arbitrar o decréscimo em R$2.900.000,00 (dois milhões e novecentos mil reais): é como voto.

ACORDAM os juízes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade processual, suscitada pela recorrente; e, por maioria, dar provimento parcial ao recurso ordinário, para declarar a inépcia do pedido de pagamento de indenização de dano moral coletivo em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador –– extinguindo o processo, no ponto, sem julgamento do mérito –– e arbitrar o decréscimo em R$2.900.000,00 (dois milhões e novecentos mil reais), contra o voto de Sua Excelência a juíza revisora (que o provia, em parte, apenas para reduzir o valor da indenização ao importe de cem mil reais).

Recife, 26 de janeiro de 2012.

Nelson Soares Júnior – Desembargador relator.
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Rato Cinza
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Ter 21/Fev/2012, 5:15 pm

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
0023073-16.2011.8.19.0000
Agravante: TBG TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA BRASIL S/A
Agravado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Relator: Desembargador ADEMIR PAULO PIMENTEL
AGRAVO INTERNO

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUTOR APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO E QUE PASSA A INTEGRAR O DENOMINADO “CADASTRO DE RESERVAS”. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS NO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. OFENSA, POR VIAS OBLÍQUAS, AO MORALIZADOR PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO CONSTITUCIONAL
INSTITUÍDO. DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. SÚMULA Nº 59 DA CORTE. RECURSO AO QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO COM AMPARO NO ART. 557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO.

I – Nos termos da Súmula 59 da Corte, "Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos.";
II – "O concurso é o meio técnico posto à Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República. Pelo concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregados públicos”, lições do imortal Hely Lopes Meirelles;
III – Tutela antecipada concedida mediante documentos que consignam, em juízo de probabilidade, a necessidade de preenchimento de vagas no cargo para o qual concorreu o agravado e que estariam sendo ocupados por pessoas oriundas de empresas terceirizadas ou cedidas de outras empresas;
IV – Ademais, consigna a ilustre prolatora, a existência de documento comprobatório da existência de instauração de Inquérito Civil pelo
Ministério Público do Trabalho, diante de notícia de irregularidades trabalhistas relativas à terceirização irregular e desrespeito ao concurso
público;
V – Improvimento ao agravo interno.

Visto, relatado e discutido o agravo interno interposto pela Agravante TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA-BRASIL – TBG,
nestes autos de agravo de instrumento nº. 0023073-16.2011.8.19.0000 é Agravado XXXXXXXXXXXXXXX.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

R E L A T Ó R I O

TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIABRASIL – TGB alega no agravo interno de fls. 366/372, que a decisão que deferiu a
tutela antecipada, objeto do agravo de instrumento ao qual se negou seguimento, é manifestamente contrária à lei e às provas produzidas nos autos, porquanto ao exercer sua “discricionariedade”, o Juízo a quo ignorou o fato de que no Edital não há previsão de qualquer vaga para o cargo disputado pelo Agravado, sendo do conhecimento do candidato que o processo seletivo visava tão-somente o preenchimento de cadastro reserva de “Analista de Tecnoloia da Informação, Sênior”, detendo, portanto, mera expectativa de direito – fl. 368. E mais, afirma que não o Agravado não provou o argumento de que haveria contratações precárias para o referido cargo, não havendo que se falar em suposto “direito subjetivo à contratação”, muito menos em um juízo de cognição sumária, enfatizando, em seguida, jamais ter contratado terceirizado para exercer funções típicas do cargo almejado pelo Agravado – fl. 369. Por fim, aduz a respeito da inexistência de periculum in mora e da impossibilidade da reserva de uma vaga para o Agravado.

Requer a reconsideração da decisão de fl. 355/363 para reformar o decisum objeto do instrumental, ou suspender seus efeitos até o julgamento de mérito, ou submeter o presente recurso à apreciação do Colegiado para que lhe seja dado provimento para os mesmos fins.

É o relatório.

V O T O

Reitera-se a inexcedível admiração à douta representação agravante consignando, no entanto, que nada veio no agravo interno, data venia, que pudesse modificar a decisão unipessoal.

Relembre-se que estamos diante de agravo de instrumento pelo qual se pretende a modificação da decisão por cópia nas fls. 53/54, do seguinte teor:

(...).
Pretende o autor a concessão de medida de urgência, sob o argumento de que se submeteu ao processo seletivo público para formação de cadastro de reserva, este veiculado pelo Edital-PSP-GEPE-01/2007, publicado em 16.10.2007 e promovido pela Empresa TBG - Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil e que, no entanto, a empresa ré vem contratando empresas para fornecimento de mão-de-obra terceirizada com o fim de exercer as atividades idênticas às previstas no edital. Pede, assim, a antecipação da tutela consistente em determinar ao réu que promova a reserva de uma vaga no cargo de Analista de Tecnologia da Informação, sob pena de multa diária a ser arbitrada pelo juízo.

Da análise dos autos, constato que estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência. Presente a prova inequívoca verossimilhança das alegações do autor, tendo em vista que juntou aos autos documentos de fls. 46/48 e 61, que consignam, em juízo de probabilidade, que há necessidade de preenchimento de vagas no cargo para o qual concorreu, os quais estariam sendo ocupados por pessoas oriundas de empresas terceirizadas ou cedidas de outras empresas. Ademais, o documento de fls. 114 comprova a existência de instauração de Inquérito Civil pelo Ministério Público do Trabalho, diante de notícia de irregularidades trabalhistas relativas à terceirização irregular e
desrespeito ao concurso público. Assim, tenho presentes indícios de burla ao art. 37, II, da Constituição da República, bem assim ao princípio da impessoalidade que deve obedecer a Administração Pública.

Presente, ainda, periculum in mora, dado o receio fundado de dano de difícil reparação, eis que o concurso ainda está vigente, diante da prorrogação do Edital-PSP-GEPE-01/2007 e de seu prazo de validade, que findará em breve (fls. 45). Não se pode aguardar o julgamento final do presente feito sob pena de perecimento do direito.

Ademais, este Tribunal de Justiça já vem decidindo em sentido semelhante ao que ora determino. A propósito:

0025467-06.2005.8.19.0000 (2005.002.26638) - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa - DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 24/10/2006 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL - Agravo de Instrumento. Mandado de segurança. Concurso público. Furnas Centrais Elétricas S.A. Convocação de candidato aprovado em concurso público para cargo de advogado. Decisão liminar que deferiu reserva de vaga ao
impetrante. Competência. É competente a Justiça estadual para processar e julgar Mandado de segurança contra ato de dirigente de Furnas Centrais Elétricas S.A. porque a chamada de candidatos aprovados em concurso público é matéria diretamente relacionada ao direito administrativo, sem pertinência de normas trabalhistas, conforme posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça. Embora em sede de liminar é patente o direito líquido e certo do agravante de ser investido no cargo para o qual foi aprovado porque a hipótese dos autos não revela mera expectativa de direito do candidato. A referida estatal admitiu dezenas de advogados através de empresas terceirizadas com violação do princípio da moralidade administrativa, assim apontada por decisão do Tribunal de Contas da União que determinou a cessação de tais contratações e realização de concurso público. Direito líquido e certo manifesto. Recurso desprovido.

Assim, a antecipação da tutela na forma que ora defiro é medida que se impõe, cumprindo ressalvar que não há perigo de irreversibilidade da tutela em desfavor da parte ré, pois, caso o autor seja vencido nesta ação, o réu poderá dar regular seguimento às convocações e admissões, consoante os critérios adotados pela Administração Pública Indireta.

Isso posto, defiro a antecipação da tutela para determinar a reserva de vaga em favor do autor no cargo de Analista de Tecnologia da Informação Sênior (fls. 43), para o qual concorreu por meio do certame veiculado pelo Edital- PSP-GEPE-01/2007, que não poderá ser preenchida por quem quer que seja, até o julgamento final do presente feito, observada a ordem de classificação alcançada.

Intimem-se acerca do conteúdo da presente decisão.

Manifeste-se o autor sobre contestação e documentos de fls. 139/207.

(...)”.
Sustenta a Agravante através de sua insigne representação a inexistência de prova inequívoca e verossimilhança das alegações do Recorrido,
porquanto classificado no 10º lugar no segundo processo seletivo público realizado pela TGB para a formação de cadastro de reserva para o cargo de “Analista de Tecnologia da Informação, Sênior”, para o pólo do Rio de Janeiro, apresentando-se a decisão manifestamente contrária à prova dos autos, consignando “que efetivou todas as contratações que podiam ser suportadas, durante o prazo de validade das respectivas seleções, sem prejuízos para a continuidade das suas atividades, as quais são de capital importância para a sociedade, não estando obrigada a realizar concursos públicos para seleção e admissão do seu pessoal, posto que sociedade anônima de capital fechado, apenas indiretamente controlada pela Petróleo Brasileiro S. A.”.

Prossegue afirmando que deve se respeitar a autonomia privada da Agravante conforme preceito inserto no art. 173, § 1º, II, da CF, não havendo vagas criadas por lei ou no plano de cargos e salários, configurando-se a antecipação de tutela interferência na autonomia privada da TBG, mesmo porque não efetuou qualquer contratação precária de funcionário terceirizado para preencher o cargo em tela, do que
decorre a inexistência de qualquer contratação precária a preterir os candidatos.

Conclui no sentido de provimento do agravo ante a inexistência dos pressupostos do periculum in mora e a impossibilidade da reserva de uma vaga para o Agravado.

Sempre oportunas as lições do saudoso HELY LOPES MEIRELLES:
"O concurso é o meio técnico posto à Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República. Pelo concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregados públicos” 1.

Reitera-se que o denominado “cadastro de reservas” vem se constituindo em instrumento de violação, por via oblíqua, ao moralizador princípio constitucional do concurso público.

“Não é adequado antecipar a discussão de mérito no julgamento de recurso interposto contra acórdão que resolveu apenas a antecipação de tutela” – REsp 1.005.960 – BA, relator o eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS.

Contudo, a Agravante nos exige aprofundar no mérito do pedido.

O Agravado, ao contrário do que afirma a Agravante, comprovou a contratação de terceirizados, inclusive relacionando-os – fl. 65/66, apontando, inclusive, as empresas contratadas.

Se houve contratação é porque havia vagas, raciocínio lógico, e essa burla ao direito do Agravado afeta ao próprio controle de qualidade da empresa ao deixar de contratar mão-de-obra qualificada.

Não houve, igualmente, desrespeito à autonomia privada da Agravante conforme preceito inserto no art. 173, § 1º, II, da CF, e as contratações de terceirizados afastam o argumento de inexistência de vagas criadas por lei ou no plano de cargos e salários. Como ocorreu, então, a contratação de terceiros?

Daí porque a antecipação de tutela não traduz interferência na autonomia privada da TBG.

É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada pela inexistência de direito adquirido dos candidatos aprovados em relação a eventuais novas vagas que surgirem no prazo de validade do certame, caracterizando a investidura ato discricionário da Administração Pública - RMS 34.095/BA, relator o eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma em 23/08/2011, DJe de 30/08/2011.

Todavia, o ato discricionário não pode ofender os preceitos constitucionais e quando ofende a discricionariedade se transforma em arbitrariedade, em ofensa à modalidade, quer à moralidade comum – abrem-se brechas para o superfaturamento e as repugnantes e repugnáveis comissões que se noticiam na imprensa.

Não se pode falar em discricionariedade administrativa impeditiva da nomeação se terceiros são contratados, sem concurso, em lugar daqueles que demonstraram sua capacidade e enfrentaram os desafios do concurso público. Não pode o denominado “cadastro de reserva” se transformar em pano de fundo para contratações ilegais.

Sobre a afirmativa de não estar “obrigada a realizar concursos públicos para seleção e admissão do seu pessoal, posto que sociedade anônima de capital fechado, apenas indiretamente controlada pela Petróleo Brasileiro S. A.”, o argumento não convalesce.

Se assim fosse, como se criaram cadastros de reserva para burlar os preceitos constitucionais, se criariam tantas quantas fossem necessárias, sociedades de capital fechado para ficarem à margem do controle do Poder Público. Trata-se de empresa controlada por uma sociedade de economia mista federal e “a investidura em cargo ou emprego das empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas
pela CLT, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, submete-se à regra constitucional do art. 37, II. 4” - RE 558833 AgR, relatora a ilustre Ministra ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-06 PP-01660).

Por último – last but not least, registra-se julgado desta Câmara no qual foi relator o festejado Desembargador AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA – agravo 0017399-57.2011.8.19.0000, em que foi Agravante TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA BRASIL – TGB e Agravado OSVALDO LUIZ QUINTANILHA:

Agravo de instrumento. Mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em concurso promovido pela sociedade impetrada. Decisão agravada que, após a concessão da ordem para garantir a investidura, recebe a apelação interposta apenas no efeito devolutivo. Preliminar de incompetência rejeitada. Natureza do mandamus que reclama imediato cumprimento do comando judicial nele proferido. Inteligência do art. 14,§ 3º c/c o art. §2º, art. 7º da lei 12.016/09. Precedentes deste Tribunal.

Recurso desprovido.

O notável relator, estrela de primeira grandeza na constelação da magistratura nacional, consignou em seu voto lapidar, reprodução que se faz com a devida vênia do conspícuo desembargador:

“(...).
A impetrante, com apoio em precedentes da Primeira Sessão do Superior Tribunal de Justiça (fls. 07/08), sustenta que compete a Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato de dirigente de sociedade de economia mista da União.

Curioso notar que, na preliminar, a agravante qualifica-se como sociedade de economia mista federal, ou seja, pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta da União. No mérito, no entanto, defende tese diametralmente oposta, alegando não integrar a administração pública, quando trata de obrigatoriedade da contratação por concurso público.

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, “sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, cridas por autorização legal, sob forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerias de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos” (Manual de direito administrativo. 7. ed. Editora Lúmen Juris, pg.370).

Concluo, desse modo, que a impetrante não é sociedade de economia mista porque, como ela mesmo informa, apenas 16% de seu capital pertence indiretamente a União.

E, mesmo que assim não fosse, a jurisprudência da Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “compete à Justiça Estadual processar e julgar mandado de segurança impetrado por candidato a emprego público em sociedade de economia mista federal, no qual se discute critérios utilizados pela administração para a seleção e admissão de pessoal nos seus quadros. É que a discussão envolve fase pré-admissional no emprego, não abarcando questões relativas ao vínculo trabalhista ou estatutário” (Agravo Regimental no Conflito de Competência 81784/SP. Rel. Min. Felix Fisher, j. 24.10.07).

No caso específico da TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA BRASIL há precedente da Sexta Câmara desta Corte em caso
idêntico ao dos autos - mandado de segurança impetrado por candidato em concurso promovido pela ora agravante. Na hipótese, o Tribunal não fez nenhuma ressalva quanto à incompetência da Justiça Estadual para apreciar o mandamus, e prosseguiu com o julgamento da apelação, negando-lhe provimento ao final. O acórdão está assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONCURSOS SUCESSIVOS. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR EM AMBOS. PROVA DE PREENCHIMENTO DE VAGAS COM FUNCIONÁRIOS CEDIDOS E/OU TERCEIRIZADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. O candidato que é aprovado em primeiro lugar, em dois concursos e para a mesma finalidade e que foram realizados sucessivamente e, ainda assim, não foi convocado sob o argumento de falta de vaga que é suprida por funcionários cedidos por outra empresa pública e/ou terceirizados, tem direito à nomeação e posse, segundo a Jurisprudência dominante a respeito do tema.
DESPROVIMENTO DO RECURSO”.
(apel. 10349/09. Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha, j. 16.09.09)

Veja-se que, inconformado, o Gasoduto Brasil Bolívia ainda interpôs recurso especial, inadmitido pelo eminente Terceiro-Vice Presidente. E, interposto agravo de instrumento, o Superior Tribunal de Justiça confirmou acórdão (Ag 1.372.793/RJ. Rel. Min. Herman Benjamin, j. 31.01.11), donde se conclui que, igualmente, essa Corte Superior entendeu pela competência dos Tribunais Estaduais, porque, do contrário, por se tratar de regra absoluta, teria declarado, de ofício, a incompetência.

Por outro lado, no âmbito do Pretório Excelso, o entendimento consolidado é de que “as sociedade de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente” (Súmula 517), o que inocorreu no presente caso.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

Quanto ao mérito, nas ações mandamentais a regra é o recebimento do recurso de apelação somente no efeito devolutivo. Tal conclusão se extrai da exegese do artigo 14,§ 3º c/c o art. §2º, art. 7º, ambos da lei 12.016/09, confira-se:

“Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 3o. A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
Art. 7º, § 2o. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza”.

Assim, ainda que a Lei 12.016/09 não contenha previsão sobre os efeitos do recurso de apelação, a interpretação do art. 14, §3º leva a inafastável conclusão de que se o legislador admitiu a execução provisória da sentença, com exceção das hipóteses descritas no art. 7º, § 2º, seria um contra senso estabelecer o duplo efeito como regra no recebimento do recurso de apelação.

Segundo José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araujo, “a ausência de efeito suspensivo predomina, tanto para a sentença concessiva como para a sentença denegatória que cassa a liminar anteriormente concedida (Súmula 405 do STF).

A Jurisprudência deste Tribunal também já firmou entendimento sobre a matéria. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCEDENDO A ORDEM. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRETENSÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 14, § 3º DA LEI 12.016/09 QUE POSSIBILITA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA
SENTENÇA. A apelação interposta contra a sentença que concede o mandado de segurança, segundo a interpretação do § 3º do art. 14 da
Lei 12.016/09 é recebida apenas no efeito devolutivo. A atribuição de efeito suspensivo ao recurso é incompatível com a auto-executoriedade
da sentença que concede a segurança Precedentes do TJERJ. Recurso manifestamente improcedente. Seguimento negado. (AI n.º 0007250-
36.2010.8.19.0000, Des. Lindolpho Morais Marinho, J. 16.03.2010, Décima Sexta Câmara Cível)

* * *
Direito Administrativo. Direito Processual Público. Mandado de segurança. Apelação Cível recebida sem efeito suspensivo. As decisões
que recebem Apelações Cíveis em Mandado de Segurança são recebidas, em regra, sem efeito suspensivo. Interpretação do art. 14, §
3º, da Lei n.º 12.016/2009, que expressamente autoriza a execução provisória da sentença que julga procedente o pedido. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça. Recurso a que se nega provimento. (AI n.º 0016670-65.2010.8.19.0000, Des. Alexandre Freitas Câmara, J.
20.04.2010, 2ª Câmara Cível)

Saliento que, no presente caso, inexiste possibilidade de dano irreparável, porque sequer houve, perante o juízo unitário, a execução provisória do julgado. Os autos da apelação já foram distribuídos a este Relator prevento e remetidos a douta revisão.

Isso posto, nego provimento ao recurso.

(...)”.

Tudo que viesse a escrever após o resplendente voto, seria questão de lana caprina.

Nosso egrégio Órgão Especial sumulou a questão da antecipação da tutela através da Súmula nº 59 - "Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos."

À vista do exposto, voto no sentido de se negar provimento ao agravo interno.

Rio, 01 de fevereiro de 2011.
ADEMIR PAULO PIMENTEL
Desembargador
Relator
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Qua 28/Mar/2012, 11:02 pm

ROBERTA DE ANDRADE RIBEIRO
DIRETOR(A) DE SECRETARIA
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 7ª REGIÃO
2ª VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA
AV. TRISTÃO GONÇALVES, 912 - 2ª ANDAR
CENTRO, CEP: 60015000, FORTALEZA/CE

PROCESSO: 0187200-18.2009.5.07.0002 - FASE: CONHECIMENTO JULGADO
CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO
RECLAMANTE: OLAVO PACIFICO DOS SANTOS E OUTROS 02 E OUTROS
RECLAMADO: PETROBRAS TRANSPORTES S.A. - TRANSPETRO

7ª REGIÃO
DESPACHO

R.h.
Considerando o comando estabelecido no dispositivo da sentença, o qual determina a imediata admissão dos reclamantes (folha 655);

Considerando que os recursos no processo do trabalho não são dotados de efeito suspensivo;
Expeça-se mandado de obrigação de fazer para que a reclamada admita de imediato os reclamantes AIRTON BXXXXX BXXXXX e XXXXXXXXXXX.

MOTA DA SILVA, nos exatos termos do dispositivo às folhas 655, sob pena de multa diária
de R$ 1.000,00, nos termos do art.461, § 4º do CPC.

Fortaleza (CE), 21.03.2012.

RONALDO SOLANO FEITOSA
JUIZ(A) DO TRABALHO
Comissão dos Aprovados no Sistema Petrobras

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Qua 28/Mar/2012, 11:02 pm

QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
Apelação nº 0212880-86.2010.8.19.0001
40ª Vara Cível da Comarca da Capital
Apelante: XXXXXXXXXXXXXXXXX
Apelado: Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S/A – TBG
Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA

RELATÓRIO
Apelação interposta em face de Sentença que, em ação de obrigação de fazer c/c antecipação de tutela, julgou improcedente o pedido.

Persegue a apelante, na condição de primeira colocada em concurso público para formação de cadastro de reserva, o direito à contratação para o cargo de “Profissional de Comunicação Social Pleno–Responsabilidade Social”, vez que, segundo alega, a terceirizada que ocupava tal cargo na região Rio de Janeiro — na qual concorreu — tomou posse em cargo semelhante em outra região do mesmo certame, abrindo a vaga que ora pleiteia.

A sentença adota os seguintes fundamentos: preliminarmente, que, na esteira de entendimento do STJ, não se configura o cerceamento de defesa quando desnecessária a produção da prova pretendida, impondo-se o julgamento antecipado da lide na qual se controverte apenas sobre matéria de direito; e, no mérito, que (a) a jurisprudência mais moderna do STJ confere, ao candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital, o direito subjetivo à nomeação e posse no período de validade do certame, contudo, no caso vertente, o edital não indica quantidade de vagas, dado que ainda inexistentes por se tratar de mero cadastro de reserva; (b) a demandante não comprovou a sua preterição no preenchimento do cargo objeto do processo seletivo, aliás sequer a existência de vaga disponível, ao passo que a demandada demonstrou a indisponibilidade de vagas e a não contratação precária ou terceirizada; (c) não se desconhecem os precedentes com a mesma causa de pedir em face da demandada, todavia, nestes autos, nenhuma comprovação do alegado foi feita.

Alega a apelante, em resumo, que: (a) ocorreu cerceamento de defesa, ao não ser-lhe dada a oportunidade de produzir as provas, notadamente a testemunhal, requeridas no prazo legal; (b) a própria apelada confessa, no item 3 da sua defesa de fl. 121, que, quando a anterior ocupante se transferiu para o polo de Campo Grande/MS para o qual aprovada em 1º lugar, ficou vago o cargo pretendido; (c) não tendo sido extinto o cargo que vagou, tem direito à convocação e nomeação para seu provimento; (d) o Juízo admite que a apelada possui várias demandas com semelhante causa de pedir, o que comprova sua contumácia em descumprir o edital.

A apelada, em contrarrazões, prestigia o julgado, sustentando, em síntese, que a apelante foi aprovada para mero cadastro de reserva, não havendo vagas criadas para o cargo pretendido, bem como inexistindo contratação precária.

Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2012.

DESEMBARGADOR MILTON FERNANDES DE SOUZA
Relator

QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
Apelação nº 0212880-86.2010.8.19.0001
40ª Vara Cível da Comarca da Capital
Apelante: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Apelado: Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S/A – TBG
Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÃO.
1- A sociedade de economia mista integra a administração indireta e os seus atos, inclusive o edital de concurso para admissão de empregados, subordinam-se aos princípios constitucionais da administração pública.
2- À pessoa jurídica integrante da administração indireta, considerada a necessidade de prover os cargos e a possibilidade orçamentária de arcar com os custos, compete valorar a conveniência e oportunidade da contratação do habilitado em concurso público.
3- Nesse âmbito, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o direito subjetivo à convocação condiciona-se exatamente à comprovação da efetiva necessidade do serviço e a consequente existência de vaga durante o prazo de validade do certame.
4- Neste aspecto, a saída de terceirizada ou cedida que desempenhava funções assemelhadas às do cargo oferecido no edital, sem que extinto tal cargo, evidencia tanto a necessidade de seu provimento quanto a existência de recursos para tal, exsurgindo daí o direito subjetivo à convocação da recorrente, classificada em primeiro lugar.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0212880-86.2010.8.19.0001, originários da 40ª Vara Cível da Comarca da Capital, em que é apelante XXXXXXXXXXXX e é apelada Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S/A – TBG,

Acordam os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para determinar a imediata convocação da apelante para os procedimentos admissionais previstos no edital, referentes ao cargo para o qual aprovada, invertidos os ônus da sucumbência.

O ordenamento processual, como corolário do princípio da ampla defesa, autoriza apenas a produção de prova necessária à demonstração dos fatos relevantes para o julgamento do conflito de interesses, devendo o Juízo indeferir as provas inúteis ou meramente protelatórias (CF, art. 5º, LV; CPC, art. 130).

De outra face, a lei permite que o juiz profira decisão, desde que fundamentada, e observada as circunstâncias do processo, conforme o seu livre convencimento (art. 131 do CPC).

Dessa forma, se os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação do livre convencimento do juiz, cabe a este aferir a necessidade da produção de outras provas requeridas pelas partes.

Nesse aspecto, versando a controvérsia exclusivamente sobre matéria de direito — convocação de candidato aprovado para formação de cadastro de reserva —, a prova oral requerida apresenta-se inútil e desnecessária ao julgamento do conflito.

Afasta-se, assim, a arguição de cerceamento de defesa.

Inicialmente, ressalta-se que, na qualidade de sociedade de economia mista, a apelada integra a administração indireta.

Destarte, além de os seus empregados sujeitarem-se ao concurso de provas para a admissão, seus atos vinculam-se aos princípios constitucionais da Administração Pública (CF, art. 37, caput e inciso II).

Os elementos dos autos informam que a apelante persegue direito à convocação para o Emprego Público de Profissional de Comunicação Social Pleno – Responsabilidade Social, para o qual aprovada em primeiro lugar em concurso público promovido pela apelada, destinado à formação de cadastro de reserva.

A sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que não demonstrada a existência de vaga para o cargo pretendido, nem a preterição da apelada por terceirizado ou contratado precariamente.

Alega a apelante que, não obstante realizado o concurso para formação de cadastro de reserva para o cargo — Anexo I do Edital (fl. 50) —, teria ocorrido, no prazo de validade, a liberação de vaga anteriormente ocupada por terceirizada, a atrair a incidência do item 3.1 do referido edital:

“3.1- Os candidatos aprovados em cargos, que não possuem vagas em aberto, formarão cadastro de reserva, cuja admissão estará condicionada à liberação e/ ou criação futura de vagas e ao prazo de validade deste Processo Seletivo Público.”

Nesse aspecto, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o direito subjetivo à convocação condiciona-se exatamente à comprovação da efetiva necessidade do serviço e a consequente existência de vaga durante o prazo de validade do certame:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido. (RMS 22908 / RS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 2006/0222713-6 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) - SEXTA TURMA - DJe 18/10/2010).

A prova documental informa (fls. 73-80) — e a própria apelada confirma (fl. 136, itens 63-64) — que funcionária não concursada — “terceirizada”, conforme a apelante, ou simplesmente “cedida”, na dicção da apelada — exercia funções assemelhadas às do cargo em comento, anteriormente à realização do processo seletivo.

Igualmente incontroverso que dita funcionária foi convocada para posse em idêntico cargo a que concorreu a apelante, em polo regional diverso.

Consectário lógico é que as funções antes desempenhadas por tal funcionária no, segundo a apelada, cargo de “Assessora de Responsabilidade Social II”, ficaram sem titular.

No ponto, irrelevante a invocada discrepância na nomenclatura dos cargos, posto que não demonstrada a diferença das funções inerentes, constituindo indícios de similitude a mesmíssima área específica e o cargo escolhido pela funcionária no processo seletivo, apenas em região de menor concorrência.

A prova oral foi descartada pelo Juízo, assim como não realizada qualquer prova pericial que atestasse a identidade de funções.
Contudo, diante de todo o contexto probatório, forçoso convir que, durante o prazo de validade do certame, ao menos uma vaga se abriu para o cargo pretendido pela recorrente.

Reza o item 3.2 do Edital que “serão considerados, para efeito de cadastro de reserva, os 50 (cinquenta) primeiros classificados para cada cargo/ localidade”.

À toda evidência, foge completamente à lógica do razoável pretender-se que nenhuma vaga se tenha aberto no período, quando a própria empresa sinaliza uma expectativa de convocação de candidatos em tal proporção, para constituição de cadastro de reserva.

Ainda que se constituísse a reserva técnica com até dez vezes o quantitativo de candidatos por vaga de que se tivesse a expectativa de surgimento — e isso já se afigura um exagero —, teríamos ao menos cinco vagas abertas para preenchimento ao longo do período de validade.

Caso contrário, chegar-se-ia à conclusão de que a empresa superdimensionou ao extremo as suas reais necessidades e promoveu um processo seletivo totalmente esquizofrênico.

Neste aspecto, a saída de terceirizada ou cedida que desempenhava funções assemelhadas às do cargo oferecido no edital, sem que extinto tal cargo, evidencia tanto a necessidade de seu provimento quanto a existência de recursos para tal, exsurgindo daí o direito subjetivo à convocação da recorrente, repita-se, classificada em primeiro lugar.

Ademais, não é a primeira vez que a recorrida é demandada em ações de tal natureza, sendo exemplar o julgado abaixo. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONCURSOS SUCESSIVOS. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR EM AMBOS. PROVA DE PREENCHIMENTO DE VAGAS COM FUNCIONÁRIOS CEDIDOS E/OU TERCEIRIZADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. O candidato que é aprovado em primeiro lugar, em dois concursos e para a mesma finalidade e que foram realizados sucessivamente e, ainda assim, não foi convocado sob o argumento de falta de vaga que é suprida por funcionários cedidos por outra empresa pública e/ou terceirizados, tem direito à nomeação e posse, segundo a Jurisprudência dominante a respeito do tema. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 0182109-96.2008.8.19.0001 (2009.001.10349)- APELACAO - DES. FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA - Julgamento: 16/09/2009 - SEXTA CAMARA CIVEL.

No precedente supra, a apelada deu causa a uma inusitada situação: realizou sucessivamente dois concursos públicos para um mesmo cargo, deixando de convocar o candidato, aprovado em primeiro lugar, em ambos.

Assim, existente cargo vago não extinto, verificada a necessidade do serviço diante da vacância das funções antes desempenhadas por terceirizada, e regularmente habilitada a apelante, plausível a sua convocação, conforme pretendido.

Por estes motivos, dá-se provimento ao recurso para determinar a imediata convocação da apelante para os procedimentos admissionais previstos no edital, referentes ao cargo para o qual aprovada, invertidos os ônus da sucumbência.

Rio de Janeiro, 06 de março de 2012.
DESEMBARGADOR MILTON FERNANDES DE SOUZA
Relator
Comissão dos Aprovados no Sistema Petrobras

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qui 03/Mai/2012, 3:50 pm

Amigos,

é com enorme alegria que trago duas notícias. Dois processos que foram julgados no Supremo, enfim transitaram em julgado, ou seja, ACABOU! Em ambos as empresas do Sistema Petrobras levaram paulada. Um deles é a ACPU dos 26 Auxiliares de Segurança Interno do PSP-2005 da Holding. É jurisprudência da melhor qualidade!!! Aumentem o arsenal de seus processos. :D :)) =)) :)) :D :) =)) :)) :) :D =)) :)) =)) :) :D

Vejam nos links abaixo:

1) ACPU 26 Auxiliares de Segurança Interna PSP-2005 Holding

http://www.stf.jus.br/portal/processo/v ... lgamento=M

2) Processo de uma Advogada contra a TBG

http://www.stf.jus.br/portal/processo/v ... te=4125847

Não podemos deixar de parabenizar tanto a MInistra Carmen Lúcia, nem o Ministro Dias Toffoli pelo excelente trabalho, fazendo faler a Constituição Federal de 1988, que tanto é afrontada pelas empresas do Sistema Petrobras.

:ymapplause: :ymapplause: :ymapplause: :ymapplause: :ymapplause: :ymapplause:

PS: Casper, solte os rojões!!!!!!

Abraços.
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qui 03/Mai/2012, 3:50 pm

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
NONA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL n.º 0202927 – 98.2010.8.19.0001
RELATOR: DES CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA E CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL E TERCEIRIZAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE SEMELHANTES FUNÇÕES DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. NÃO ACOLHIMENTO DAS PERDAS E DANOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. Segundo a atual orientação do Supremo Tribunal Federal, a aprovação do candidato em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital confere ao mesmo direito subjetivo a nomeação. A autora participou de certame público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva logrando aprovação em primeiro lugar para o cargo ao qual
concorrera. Documentos comprobatórios da contratação temporária de pessoal e terceirização para o exercício de semelhantes funções as do cargo de aprovação da demandante, ainda dentro do prazo de validade do certame. Preterição dos candidatos que prestaram o concurso e
que foram aprovados por contratados e terceirizados que não se coaduna com a ordem jurídica. A celebração de concurso sem a nomeação de qualquer candidato aprovado denota manifesta violação aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica. Pretensão de perdas e danos que não pode ser acolhida na medida em que o direito a percepção de vencimentos somente pode ser reconhecido a partir da data da nomeação determinada. Sentença que se reforma parcialmente para o fim de reconhecer o
direito da autora a ser nomeada e empossada no cargo em que logrou aprovação. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível nº 0202927 – 98.2010.8.19.0001 em que é apelante XXXXXXX e apelado TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA BRASIL S/A TBG, ACORDAM os Desembargadores da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em
conhecer o recurso, dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
Rio de Janeiro, 17 de abril de 2012.

Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA
Relator

VOTO DO RELATOR

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, com pedido de tutela antecipada, por intermédio da qual a autora objetiva ser nomeada em virtude
concurso público realizado para o provimento de cargo de Analista de Recursos Humanos Nível Júnior – Especialidade Recrutamento e Seleção –
Avaliação de Desempenho de Pessoas. Aduz a demandante que durante o prazo de validade do concurso a ré contratou temporariamente e terceirizou profissionais para exercerem a referida função, bem como, prorrogou os contratos daqueles que já se encontravam no quadro funcional da demandada e que lá ingressaram sem a realização de concurso público. Pugna pelo reconhecimento de forma retroativa de todos os direitos inerentes a função, tais como, progressão na carreira e vantagens remuneratórias.

A sentença, fls. 266/268, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observando-se o disposto no artigo 12 da Lei 1.060/50.

As razões recursais merecem parcial acolhimento.

Inicialmente, convém destacar que para a solução da questão trazida a julgamento, leia-se, direito subjetivo a nomeação de candidato
aprovado em concurso público dentro do número de vagas, necessária se faz a análise da evolução jurisprudencial das Cortes Julgadoras nacionais acerca do tema.

A primeira orientação decorria do enunciado das Súmulas nº 15 e 16 do Pretório Excelso, in verbis, ainda não revogadas, segundo as quais,
salvo na hipótese de preterição da ordem classificatória, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas não teria direito subjetivo a nomeação, mas, sim, mera expectativa de direito e, uma vez nomeado, teria direito subjetivo à posse, num prazo, segundo a jurisprudência, de 30 (trinta) dias.

Súmula 15

DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR
PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.

Súmula 16
FUNCIONÁRIO NOMEADO POR CONCURSO TEM DIREITO À POSSE.

Esta orientação perdurou por muito tempo, até o julgamento do RE nº 283620/ Agr. Rio Grande do Norte, em 11/10/2005, quando a Supremo
Tribunal Federal, com esteio no princípio da razoabilidade, incluiu mais 3 (três) hipóteses em que se reconheceria ao candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, a saber, terceirização, contratação temporária e nomeação em cargo em comissão EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. I. - Aprovação em concurso público: superveniência de decreto presidencial proibindo a nomeação de novos servidores: ocorrência de contratação temporária, por necessidade, no prazo de validade do concurso: nomeação para o cargo de professor assistente por sentença: exercício do cargo há quase uma década e realização de curso de doutorado com vencimentos pagos pela Universidade: princípio da razoabilidade. II. - Precedentes do STF. III. - Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido. (RE 283620 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 11-11-2005 PP-00045 EMENT VOL-02213-03 PP-00553)

Esta posição, por sua vez, perdurou por mais 5 (cinco) anos, até a data de 04/08/2009, quando julgado pelo Superior Tribunal de Justiça o
MS 27.311/AM, no qual se reconheceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso homologado teria direito subjetivo à
nomeação em qualquer situação, na medida em que quando a Administração Pública abre concurso ela se vincula ao número de vagas ofertado no edital.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar. 4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (RMS 27311/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 08/09/2009)

O mencionado posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça foi confirmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento do RE nº 598099, aos 10/08/11, com repercussão geral, nos termos seguintes:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO
DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo
à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional
do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314).

Baseado nas premissas acima, conclui-se que na atualidade a realização de concurso público encontra-se vinculada ao número de vagas
ofertados no edital, fato que torna sem sentido e injustificada a idéia de cadastro de reserva, na medida em que a finalidade do certame não é mais a de selecionar e cadastrar candidatos, mas, sim, a de prover cargos públicos.

No caso em tela, a demandante realizou concurso público para o exercício das funções de Analista de Recursos Humanos Nível Júnior –
Especialidade Recrutamento e Seleção – Avaliação de Desempenho de Pessoas, tendo logrado aprovação em primeiro lugar e habilitação para vaga destinada a portadores de necessidades especiais, conforme faz prova o documento de fl. 44.

O documento de fl. 40, comprova que o concurso público foi homologado aos 10/06/2008 e teve o seu prazo de validade prorrogado por
12 (doze) meses, conforme publicação no Diário Oficial de 11 de maio de 2009, estabelecendo-se como termo final a data de 31 de junho de 2010.

Já os documentos de fls. 47/51, 53/64 e 172/195, fazem prova, respectivamente, de que em momento posterior a homologação do concurso
a ré solicitou a prorrogação da cessão de empregados que atuavam junto a ela nas mais diversas áreas, bem como, que inúmeras foram as contratações realizadas pela demandada também neste período e que vários são os terceirizados em atuação nos quadros da ré, alguns, inclusive, com funções senão idênticas, muito semelhantes aquela para o qual logrou a demandante ser aprovada (fl. 173).

Quanto a esta última observação, leia-se, da atuação de terceirizados em funções semelhantes aquela para a qual concorrera a demandante, de se ressaltar que o só fato da atribuição pela ré de nomenclatura não perfeitamente idêntica para a função não afasta a conclusão acima, vez que a aferição da identidade das funções deve ser realizada de acordo com as atribuições que serão exercidas, in casu, Analista de Recursos Humanos, e não com base na intitulação que a mesma é dada.

Contata-se, pois, que a demandada, durante o prazo de validade do certame público, postulou a cessão de empregados, realizou contratações e terceirizou serviços, tudo em detrimento dos inúmeros candidatos aprovados que se submeteram ao concurso público, lograram ser aprovados, mas, não foram efetivamente, nomeados e empossados.

Neste particular, ressalte-se que a demandada no Processo TC – 024.402./2007 – 0 – Prestação de Contas – Exercício 2006, já havia sido
instada pelo Tribunal de Contas da União (fl. 66) a apresentar relatório com cronograma de substituição dos terceirizados por empregados próprios, com a discriminação da quantidade de vagas, por cargo, que eventualmente ainda estivessem sendo ocupadas por terceirizados.

Relevante a menção acima, na medida em que faz prova de que a ré, há muito, opta por não ocupar seus cargos com empregados próprios, preferindo realizar contratações e terceirizações, o que não se coaduna com a ordem jurídica constitucional por afronta o comando inserto no artigo 37, II da Constituição da República Federativa de 1988, que exige o provimento de cargos e/ou empregos através de concurso público.
Afigura-se do mesmo modo inconciliável com o ordenamento constitucional vigente, a postura da demandada, ora analisada, consubstanciada na preterição dos candidatos aprovados em concurso público por ela realizado, dentre eles, a demandante/recorrente, por empregados cedidos de outras empresas, contratados e terceirizados. Tal conduta é ofensiva dentre outros aos princípios da boa-fé administrativa,
razoabilidade, lealdade, isonomia e segurança jurídica.

Ademais, não se afigura razoável que após a submissão dos candidatos a rigoroso processo seletivo, no qual concorreram com milhares
de pessoas, dedicando horas, dias, meses e até anos de estudo, logrando aprovação no certame público, os mesmos não sejam nomeados, sendo preteridos por cedidos, contratados e terceirizados.

Ressalte-se, por relevante, que a demandante é portadora de necessidades especiais, conforme faz prova o documento de fl. 43, e, como
tal, sujeita a maiores privações e sacrifícios que as demais pessoas não portadoras destas necessidades, razão pela qual o êxito por ela obtido no concurso público deve ser devidamente valorado, notadamente, porque as oportunidades para as pessoas com alguma necessidade especial não são as mesmas.

Assim, afigura-se inadmissível que as expectativas da autora/apelante com a aprovação no concurso público restem frustradas, pela mera conveniência da demandada em não nomear os candidatos aprovados e preferir manter em seus quadros empregados cedidos, contratados e terceirizados.

Por fim, a realização de concurso, com a arrecadação de recursos, sem a nomeação dos candidatos aprovados, afigura-se contrária ao princípio da moralidade administrativa, ante o manifesto fim exclusivamente arrecadatório, conduta, esta, que não pode ser acobertada
pelo Poder Judiciário.

Por outro lado, não há como ser acolhida a pretensão autoral relacionada as perdas e danos, mais especificamente, aos lucros cessantes,
na medida em que somente após a nomeação e posse, ora determinados, é que a autora passa a fazer jus a percepção de retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do emprego público.

Ante o encimado, reforma-se a sentença de primeiro grau de improcedência da pretensão autoral para reconhecer a demandante o direito
a ser nomeada e empossada na função de Analista de Recursos Humanos Nível Júnior – Especialidade Recrutamento e Seleção – Avaliação de
Desempenho de Pessoas.

À conta de tais argumentos, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, para o fim de reformar a sentença de primeiro grau,
julgando procedente em parte a pretensão autoral e determinar que a ré nomeie e emposse a demandante no cargo acima indicado.
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2012.
Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA
Relator
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Seg 07/Mai/2012, 11:52 am

PROCESSO Nº TST-AIRR-26700-67.2010.5.13.0004

Agravante : PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO

Advogado : Dr. Gustavo Brasil de Arruda

Agravado : UNIÃO (PGF)

Procurador : Dr. Ijaí Nóbrega de Lima

Agravado : XXXXXXXXXXXXXXX

Advogada : Dra. Ana Cristina de Oliveira

D E S P A C H O

A reclamada interpôs agravo de instrumento (fls. 410/428 - seq. 1), contra a decisão às fls. 406/408 (seq. 1), oriunda do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, por meio da qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

O Tribunal Regional, por meio do acórdão às fls. 371/380 (seq. 1), deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada. No que interessa, adotou os seguintes fundamentos:

-TRANSPETRO. AVENÇA SOB A ÉGIDE DA CLT. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O concurso público realizado teve por fim a contratação de empregados sob a égide celetista, eis que a demandada é uma sociedade de economia mista, vinculada à administração pública indireta e, como tal, necessita que o contratado tenha sido previamente aprovado em certame público (art. 37, II da Constituição). É pela natureza da relação jurídica substancial que se estabelece a distinção entre as diversas estruturas judiciárias, inexistindo restrições de cunho jurídico no reconhecimento da competência desta Justiça Especializada, para julgar ação de índole pré-contratual.

CONCURSO. NÃO CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. O candidato teve o seu direito preterido porque, apesar de vigente o concurso a que se submeteu e logrou êxito, a recorrente optou firmar contrato de prestação de serviços para que empregados terceirizados realizassem as funções para as quais ele deveria ter sido contratado. Correta a decisão que determinou a contratação do reclamante -na função de técnico em faixa de dutos, para a qual foi aprovado em segundo lugar no Processo seletivo público 001/2005-, ofertando-lhe, ainda, -a participação em curso de formação prévio, como previsto no edital respectivo-.-

Dessa decisão, a agravante interpôs recurso de revista (fls. 383/399 - seq. 1), com fundamento no art. 896 da CLT.

Em que pese aos argumentos da agravante, mantenho o despacho agravado por seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis:

-JUSTIÇA DO TRABALHO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

Alegação(ões):

- violação do art. 114 da CF.

- divergência jurisprudencial.

Esclareceu a Primeira Turma que o concurso público realizado, teve por fim a contratação de empregados sob a égide celetista, eis que a demandada é uma sociedade de economia mista, vinculada à administração pública indireta e, como tal, necessita que o contratado tenha sido previamente aprovado em certame público (art. 37, II da Constituição Federal).

Assim, como a hipótese é de empregado que não foi contratado, apesar de ter sido aprovado em concurso público, resta clara a competência da Justiça do Trabalho.

Ressaltou o decisum que essa competência decorre da potencial e futura relação de emprego a se concretizar com a reclamada, consoante expressa o artigo 173, § 1º, II da CF/88.

Nesse norte, concluiu o julgado que a pretensão obreira está, inexoravelmente, protegida pelo manto constitucional do artigo 114, pelo qual a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar outras controvérsias decorrentes do contrato de trabalho.

Pelos mesmos fundamentos do v. acórdão, não se vislumbra à suscitada afronta ao preceito constitucional apontado pela recorrente.

Quanto aos arestos colacionados no seq. 0094 - fls. 06/08, estes não se prestam ao confronto de teses por serem oriundos do STJ, hipótese não elencada na alínea "a", do artigo 896 Consolidado e os demais são inespecíficos, uma vez que não demonstraram a necessária especificidade exigida pela Súmula nº 296/TST.

ÔNUS DA PROVA

Alegação(ões):

- violação dos arts. 1º, inciso IV e 93, inciso IX da CF.

- violação dos arts. 818 da CLT e 126 do CPC.

- divergência jurisprudencial.

A Primeira Turma asseverou que o caso em questão traduz uma nuance diferente.

É que a falta de contratação do reclamante veio acompanhada da celebração de contrato de terceirização firmado em 20.08.2009 entre a recorrente e a empresa Worktime em momento de plena vigência do concurso a que se submeteu o reclamante.

Diante deste contrato de prestação de serviços, o v. acórdão observou nitidamente que havia a necessidade de prestação dos serviços de Técnico de Faixa de Dutos I, cargo para o qual foi aprovado o reclamante, mas a recorrente ao invés de contratá-lo, optou por terceirizar, preterindo seu direito de nomeação.

Ressaltou o v. acórdão que as atividades realizadas pelos empregados da Worktime eram típicas de uma pessoa que detém os conhecimentos para ser técnico de dutos, conforme depoimentos testemunhais.

De acordo com as provas apontadas, o julgado afirmou que o autor demonstrou efetivamente que não foi contratado e que teve o seu direito preterido porque, apesar de vigente o concurso a que se submeteu e logrou êxito, a recorrente optou firmar contrato de prestação de serviços para que empregados terceirizados realizassem as funções para as quais ele deveria ter sido contratado.

Nesse matiz, restou claro que a recorrente terceirizou os serviços de sua atividade-fim, transferindo para os empregados da Worktime a prestação dos serviços, apesar de ter candidatos aprovados através de concurso para a realização dessas mesmas tarefas, como é o caso do reclamante.

Dessa forma, concluiu a Turma Julgadora que não há como negar que o laborista foi preterido do seu direito, de modo que não padece de reformas a decisão que determinou a contratação do reclamante na função de técnico em faixa de dutos, para a qual foi aprovado em segundo lugar no Processo seletivo público 001/2005, ofertando-lhe, ainda, a participação em curso de formação prévio, como previsto no edital respectivo.

Nesse contexto, ao contrário do que tenta fazer crer a recorrente em suas razões recursais, não houve afronta ao dispositivo consolidado apontado, pelas razões expostas no v. acórdão e os demais preceitos legais esbarram no óbice da Súmula nº 297/TST, uma vez que o Órgão Turmário não debateu o tema trazido a debate, sob o enfoque pretendido pela reclamada, carecendo, nesse passo, do indispensável pré-questionamento.

Sob o prisma jurisprudencial, constata-se que o aresto acostado no seq. 0094 - fls. 12/13, mostra-se inservível ao confronto de teses, por ser oriundo do STJ, hipótese não elencada na alínea "a" do artigo 896 da Norma Consolidada e os paradigmas da 2ª e 21ª Regiões não abordam todos os fundamentos expendidos pelo v. acórdão, conforme dispõe a Súmula nº 23/TST.-

Assim, com fundamento nos artigos 896, § 5º da CLT e 557, caput, do CPC, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 19 de abril de 2012.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Pedro Paulo Manus

Ministro Relator



fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-26700-67.2010.5.13.0004
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qua 09/Mai/2012, 4:34 pm

PROCESSO Nº TST-SS-61-16.2012.5.00.0000 - FASE ATUAL: AgR

A C Ó R D Ã O

Órgão Especial

JOD/vm

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. GRAVE LESÃO À ORDEM, À SEGURANÇA E À ECONOMIA PÚBLICAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. REVERSÃO DA FORÇA DE TRABALHO EM PROL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

1. A intervenção excepcionalíssima da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho na medida de urgência denominada -suspensão de segurança- assenta-se precisamente na necessidade de conjurar grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, nos estritos termos de seu Regimento Interno (art. 250 do RITST) e da Lei nº 12.016/2009 (art. 15).

2. Sob a peculiar ótica da atuação da Presidência do TST, nesse contexto, não se justifica a suspensão de decisão concessiva de segurança, assecuratória de imediata nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no respectivo edital, para ingresso nos quadros de sociedade de economia mista.

3. Decisão desse jaez, proferida mediante sentença de mérito nos autos do mandado de segurança, em pleno exercício da atividade jurisdicional, não acarreta grave lesão ao ente da Administração Pública indireta, que, em última análise, se beneficiará da força de trabalho do candidato empossado.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental em Suspensão de Segurança n° TST-AgR-SS-61-16.2012.5.00.0000, em que é Agravante PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO, Agravado JUIZ DA 6ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU, e Interessado XXXXXXXXXX.

Mediante decisão proferida em 6 de fevereiro de 2012, indeferi o pedido formulado perante a Presidência do Tribunal Superior do Trabalho por PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO, de suspensão dos efeitos de sentença de mérito proferida nos autos de mandado de segurança (Proc. nº 001796-79-2010-5-20-0006), em trâmite perante a 6ª Vara do Trabalho de Aracaju-SE, em que se determinou a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecido no respectivo edital.

Na oportunidade, não divisei grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, em decorrência da fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para cumprimento da aludida ordem judicial, sob pena de multa diária de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Inconformada, a Requerente, Ré na ação mandamental, interpõe o presente Agravo Regimental. Busca, em síntese, demonstrar que o ingresso do candidato aprovado em concurso público nos quadros da sociedade de economia mista acarretará lesão de difícil reparação à Administração Pública, -tanto no que concerne ao seu orçamento, como também em sua estrutura funcional-.

É o relatório.

1. CONHECIMENTO

Conheço do Agravo Regimental, porquanto bem formalizado.

2. MÉRITO DO AGRAVO REGIMENTAL

Não assiste razão à Requerente, ora Agravante.

Com efeito. Eis o teor da r. sentença de mérito proferida nos autos do mandado de segurança, cuja eficácia se busca suspender mediante o presente pedido de -suspensão de segurança-:

-A particularidade do caso dos autos está no fato de o edital do processo seletivo ter consignado que o número de vagas ali constante se destinava à formação de cadastro de reserva.

Contudo, entendo que o efetivamente ocorrido foi a oferta de 20 vagas determinadas, já que elas estão listadas no Edital. E, portanto, a partir da indicação de vagas, a nomeação e posse passam a ser atos vinculados, e não mais discricionários, gerando direito subjetivo ao candidato aprovado dentro do número de vagas existentes.

(...)

Ressalto que não prevalece a tese do impetrado de que o Edital previu tão somente vagas para um suposto cadastro de reserva, porquanto, a respeito deste deve se entender a possibilidade prevista no edital da constituição de um cadastro secundário ao principal, ou seja, além das vagas previstas para o preenchimento de determinados cargos, pode existir a previsão do preenchimento de outras vagas que possam surgir durante o prazo de validade do concurso, concretizando assim, dentre outros, o princípio da eficiência, com evidente economia para a administração pública - mas não da forma proposta, a indicação de um número de vagas para o cadastro de reserva, exclusivamente.

Estabelecendo todo concurso para vagas de cadastro de reserva (???), somente, o impetrado faz exceção a regra de que os concursos são, basicamente, e, em princípio, para preenchimento de vagas existentes, e que também surgirem a partir das vagas disponibilizadas, o que, por certo, burla o inciso II do artigo 37 da Carta Magna-.

Percebe-se, pois, que a Requerente, ora Agravante, ao pleitear a sustação dos efeitos da segurança concedida mediante sentença no processo principal, busca, na realidade, por via transversa, discutir o mérito do mandado de segurança. Corrobora tal assertiva a natureza das alegações deduzidas na petição inicial da -suspensão de segurança- e renovadas no arrazoado do presente Agravo Regimental, relativamente à finalidade das vagas a que alude o edital do concurso público, se destinadas à efetiva nomeação e posse ou direcionadas tão somente à formação de cadastro de reserva.

Tal pretensão, contudo, que não se amolda à finalidade da medida de que trata o artigo 250 do Regimento Interno do TST, porquanto se cuida de atribuição afeta ao Juiz natural da causa.

Ademais, como sabido, a intervenção excepcionalíssima da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho na medida de urgência denominada -suspensão de segurança- assenta-se precisamente na necessidade de conjurar grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas (art. 250 do RITST) e da Lei nº 12.016/2009 (art. 15).

Sob a peculiar ótica da atuação da Presidência do TST, nesse contexto, não se justifica a suspensão dos efeitos de sentença concessiva de segurança, por meio da qual se determinou a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no respectivo edital, para ingresso nos quadros de sociedade de economia mista.

Decisão desse jaez não acarreta grave lesão ao ente da Administração Pública indireta, seja sob o enfoque da reversibilidade da medida, seja à luz dos benefícios que advirão da prestação de serviços pelo candidato empossado em prol da Requerente. Não atino, assim, para a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ao -orçamento- ou à -estrutura funcional- da Requerente a partir da integração, em seus quadros, por força de decisão judicial de mérito, de um único candidato efetivamente aprovado em certame público.

Descabe, portanto, a adoção de medida de urgência a interferir no curso normal do mandado de segurança, atualmente aguardando julgamento de recurso ordinário.

À vista do exposto, nego provimento ao Agravo Regimental, mantendo a r. decisão impugnada por seus próprios fundamentos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental.

Brasília, 9 de Abril de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

JOÃO ORESTE DALAZEN

Ministro Presidente do TST

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Seg 27/Ago/2012, 11:13 am

Tribinal Superior do Trabalho

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMHSP/cs/sk/iso

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DETERMINAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IMEDIATA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO (1º LUGAR) PARA CARGO-FUNÇÃO IRREGULARMENTE OCUPADO POR TRABALHADOR TERCEIRIZADO. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório, improspera o agravo de instrumento destinado a viabilizar o trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-166-20.2010.5.01.0037, em que é Agravante PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e Agravada XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.

Regularmente notificada, a Agravada apresentou contraminuta e contrarrazões, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista da reclamada, que, inconformada, manifesta o presente agravo de instrumento, reiterando as razões de revista.

No entanto, tais argumentos desservem para desconstituir o despacho agravado, que deve ser mantido por seus próprios fundamentos, os quais adoto e passam a integrar as presentes razões de decidir. Ei-los:

"JUSTIÇA DO TRABALHO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

Alegação(ões):

- violação ao(s) artigo(s) 114, da Constituição federal.

- conflito jurisprudencial.

Em relação ao tema acima, a análise do v. acórdão recorrido não permite verificar a alegada afronta ao dispositivo apontado, haja vista o registro, in verbis:

'2.1.1. Assere a reclamada a incompetência desta Justiça Especializada para decidir questão pertinente a certame público, posto que não se trata de relação de trabalho.

2.1.2. Sem razão. Há que se ter em mente que a competência desta Justiça Especializada, estabelecida no artigo 114 da Constituição Federal, está vinculada à gênese do conflito, que, no caso em debate, é a relação de emprego.

2.1.3. Ademais, trata-se a ré de ente da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito privado, submetendo-se seus empregados ao regime celetista. Assim, o concurso no qual foi aprovada a autora destes autos objetivou cadastro reserva para eventual contratação sob a égide da CLT.

2.1.4. Resulta inequívoca portanto, a competência desta Especializada para dirimir a controvérsia, posto que envolve questão pré-contratual e a Emenda Constitucional 45 elasteceu as atribuições da Justiça do Trabalho, também para dirimir 'outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho'.'

Quanto à divergência jurisprudencial, os arestos procedentes do Superior Tribunal de Justiça são inservíveis para o confronto de teses, porque não se enquadram nas hipóteses da alínea "a" do artigo 896 da CLT. Podem ser enquadrados, como inservíveis, aqueles arestos não adequados ao entendimento contido na Súmula 337 do TST, quando deixam de citar a fonte oficial e/ou o repositório autorizado em que foram publicados, o que reforça a inviabilidade do apelo.

CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO

Alegação(ões):

- violação ao(s) artigo(s) 5°, II e 37, II, da Constituição federal.

- conflito jurisprudencial.

Inconforma-se a recorrente, em síntese, com a decisão que determinou a convocação da recorrida para as demais fases do processo seletivo e posterior efetivação do contrato de trabalho.

Registra a decisão:

'3.6. Impõe-se aqui lembrar que ao instituir a obrigatoriedade de submissão a concurso público no artigo 37, II, objetivou o legislador constituinte a moralidade das empresas públicas e o respeito à igualdade de oportunidades. Ao se utilizar de terceirizados em detrimento daqueles que observaram os princípios constitucionais para ingresso no ente público, viola-se também a conduta ética indispensável ao resguardo do Princípio da moralidade.

3.7. No caso em debate, restou incontroverso que a ré mantém terceirizados, sendo, inclusive, a autora destes autos um deles, tendo a reclamante, inclusive, jungido, às fls. 133, cópia de email enviada entre funcionários da ré, por meio da qual é noticiada a necessidade de vaga para jornalista, requerendo a contratação da autora, admitida em primeiro lugar.

3.8. Ratificando o quanto acima exposto, observa-se que o Ministério Público do Trabalho intentou Ação Civil Pública, que teve curso perante a 70° Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, ao argumento de que a ré efetua contratações de trabalhadores por intermédio de empresas interpostas para o exercício de empregos públicos, sem observância do disposto no artigo 37 da Constituição Federal, pugnando pela suspensão do curso do prazo de validade dos certames públicos até que apresente cronograma de substituição dos terceirizados contratados por concursados, fls. 236.

3.9. Refira-se ademais que, não obstante o posicionamento adotado pela origem, no sentido de que o deferimento do pedido acarretaria prejuízo imediato a terceiros, entendo, de forma diversa, posto que, além de a autora já trabalhar de forma terceirizada para a ré e ter se classificado em 1° lugar no certame, os Princípios Constitucionais já mencionados acima, se sobrepujam a eventuais prejuízos individuais.

3.10. Em face do quanto acima exposto, impõe-se acolher a insurgência obreira para determinar à reclamada que proceda à convocação da autora para as demais fases do concurso e a efetivação do contrato de trabalho.'

Nos termos em que prolatada a decisão, não se verifica violação aos dispositivos constitucionais apontados acima. Na verdade, a decisão se coaduna com os princípios constitucionais que norteiam a atuação da administração pública.

Não se constata, por fim, a ocorrência de conflito jurisprudencial, uma vez que os arestos procedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são inservíveis para o confronto de teses, porque não se enquadram nas hipóteses da alínea 'a' do artigo 896 da CLT. Podem ser enquadrados, como inservíveis, aqueles arestos não adequados ao entendimento contido na Súmula 337 do TST, quando deixam de citar a fonte oficial o e/ou o repositório autorizado em que foram publicados. Os demais arestos são inespecíficos, não se enquadrando nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST, o que reforça a inviabilidade do apelo." (fls. 394/397 dos autos digitalizados)

Com efeito, do cotejo do despacho denegatório com as razões de agravo de instrumento, verifica-se que a reclamada não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

Quanto à incompetência da Justiça do Trabalho, o fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, ou seja, questão referente à fase pré-contratual, realizado pela Transpetro, ente da Administração Pública Indireta, não retira a legitimidade desta Justiça para dirimir a controvérsia, na medida em que a Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar outras ações decorrentes da relação de trabalho.

Nesse contexto, não se verifica afronta ao artigo 114 da Constituição Federal.

Ressalte-se que arestos provenientes do Superior Tribunal de Justiça, do Pretório Excelso e de Varas do Trabalho, órgãos não relacionados no artigo 896, "a", da CLT, não servem para caracterização da divergência jurisprudencial.

Em relação à determinação de contratação imediata do candidato aprovado em concurso público, o entendimento do Tribunal a quo firmou-se, não com base na existência de cargos vagos para o qual o candidato se habilitou ou em preterição da ordem de convocação, mas sob o argumento de que "ao preterir concursados em benefícios de empresas prestadoras de serviços, cujo mote é o lucro financeiro, enquanto a administração pública tem por meta o bem estar social, rompe-se a finalidade pública" e de que "Ao se utilizar de terceirizados em detrimento daqueles que observaram os princípios constitucionais para ingresso no ente público, viola-se também a conduta ética indispensável ao resguardo do Princípio da moralidade." (fl. 365 da digitalização eletrônica).

Nesse contexto, o recurso, fundamentado somente em afronta ao artigo 5º, II e 37, II, da Constituição Federal encontra-se mal aparelhado, na medida em que o artigo 37, II, da Constituição Federal dispõe de forma genérica que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, nada discorrendo sobre a matéria da forma como decidida nos autos.

De igual modo não se há falar em afronta ao artigo 5º II, da CF, que emerge comando genérico no sentido de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Quanto ao aresto da 3ª Região, há o óbice da Súmula 337, III, que dispõe que "A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, "a", desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos." (sem destaques no original).

Assim, com base no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição da República, que preconiza o princípio da duração razoável do processo e no entendimento do excelso STF de que a técnica da motivação das decisões judiciais por remissão atende o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal (STF, MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ-4/6/2008 e STF, AI-ED-624713/RJ, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ-1º/2/2008), improspera o presente agravo de instrumento.

NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 9 de Maio de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Horácio Raymundo de Senna Pires

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-166-20.2010.5.01.0037
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Seg 27/Ago/2012, 11:14 am

Recurso Extraordinário Negado.

PROCESSO Nº TST-AIRR-166-20.2010.5.01.0037

Recorrente: PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO
Advogada : Dra. Fernanda Mendonça dos Santos Figueiredo
Recorrido : XXXXXXXXXXXXXXXX
Advogado : Dr. Joice Barros da Silva



MCP/ehs
D E S P A C H O

A C. 3ª Turma negou provimento ao Agravo de Instrumento. No tema “competência da Justiça do Trabalho – fase pré-contratual”, aplicou a Súmula nº 337 do TST.
O acórdão recorrido tem natureza processual - versa requisito de admissibilidade recursal, disciplinado pela legislação processual trabalhista.
O E. STF, nos autos do RE nº 598.365/MG, decidiu que não há repercussão geral da questão pertinente aos requisitos de admissibilidade de recurso no Tribunal de origem (Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 26/3/2010).
Nos termos dos arts. 543-A, § 5º, do CPC e 326 do RISTF, a decisão da E. Corte que nega a existência de repercussão geral é irrecorrível e estende-se a todos os recursos que tratam de questão idêntica. Confira-se:

Art. 543-A.[...]
[...]
§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (destaques acrescentados)

Art. 326 – Toda decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível e, valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser comunicada, pelo(a) Relator(a), à Presidência do Tribunal, para fins do artigo subseqüente e do art. 329. (destaques acrescentados)

Não há que perquirir sobre a matéria de fundo, arguida no Recurso Extraordinário, porque sua análise só seria possível se ultrapassada a questão processual que fundamentou o acórdão recorrido.
Ante o exposto, com fundamento no art. 543-A, § 5º, do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.418/2006, c/c o art. 326 do RISTF, nego seguimento ao Recurso Extraordinário.
Publique-se.
Brasília, 29 de junho de 2012.


Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra Vice-Presidente do TST
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Seg 03/Set/2012, 2:31 pm

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO

01836-2010-109-03-00-0 RO
RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRIDA: PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. – TRANSPETRO

EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. Embora o edital publicado pela reclamada utilize a nomenclatura “cadastro de reserva”, quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de empregados efetivos, a Súmula n° 15 do STF deve ser aplicada a fim de assegurar ao concursado o direito à nomeação ao cargo pelo qual se candidatou, submetendo-se a concurso público, e sendo devidamente aprovado e classificado dentro do número de vagas existentes. Nesse contexto, a reclamada, ao preterir os candidatos aprovados em concurso público, optando pela terceirização de seus serviços, sem comprovação de motivo justo, viola o art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como os princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que figuram, como recorrente,

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e, como recorrida, PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO.

RELATÓRIO

O MM. Juiz da 30ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, mediante a r. sentença de f. 205/210, rejeitou as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e extinção do feito e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos da inicial.
Insurge-se o reclamante, mediante a interposição do recurso ordinário de f. 235/246, pretendendo a contratação definitiva, com a efetivação de sua nomeação, posse e entrada em exercício das funções no emprego público.
Contrarrazões pela reclamada às f. 250/279.

É, em síntese, o relatório.

VOTO

JUÍZO DE CONHECIMENTO

Conheço o recurso ordinário, porquanto cumpridas as formalidades legais.

JUÍZO DE MÉRITO

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A reclamada reitera suas razões recursais, outrora manifestadas, no sentido de ver declarada a incompetência desta Especializada para apreciar e julgar o feito.

Este Juízo Revisor já se pronunciou a respeito às f. 134/137, sendo desnecessário tecer mais considerações acerca do tema, sobretudo, porque já se verificou a preclusão consumativa, no aspecto.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

A reclamada afirma a obrigatoriedade do litisconsórcio passivo, na medida em que, para que o reclamante tenha êxito em sua pretensão, é imperioso o sucesso dos candidatos aprovados em 1º, 2º e 3º lugar, já que o autor ocupou a 4ª classificação no concurso em comento e declarou na inicial que nenhum desses candidatos foi contratado.

Sem razão, contudo.

A matéria ora aventada remete ao mérito, porquanto o contexto fático-legal do postulante é condição para procedência ou não do pedido e não se presta como pressuposto da ação como pretende fazer crer a recorrida.

Rejeito.

CONTRATAÇÃO DO RECLAMANTE

O autor, na inicial, relatou que fora aprovado em concurso público realizado pela ré para preenchimento do cargo de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. – Transpetro.

Aduz que foi classificado em 4º lugar no certame público, contudo, não foi contratado pela ré, não obstante a existência de terceirizados prestando serviço para a demandada no período de validade do concurso.

Para amparar suas alegações, aponta os dados do Balanço Social e Ambiental do Sistema Petrobrás de 2009 que informa o número de 76.919 empregados próprios e 260.474 terceirizados (f. 04).

Relata que, no edital, a reclamada convocou o concurso público para preenchimento de cadastro reserva, embora declarando a existência de 30 vagas para o cargo concorrido pelo autor.

Requer seja reformada a decisão primeva e julgados procedentes todos os pedidos iniciais, sendo determinada a contratação do reclamante pela reclamada.

Analiso.

É incontroverso que o reclamante foi aprovado no concurso público promovido pela reclamada, mediante o Edital - TRANSPETRO/GRH – 001/2005 (f. 55/66), ocupando o 4º lugar de classificação.

Por outro lado, na peça defensiva, a reclamada confirma a existência de empregados terceirizados prestando serviços para a demandada, contudo, não atuando nas funções para a qual foram abertas as vagas constantes do edital no. 001/2005, especificamente, referente ao cargo pretendido pelo reclamante (Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. – Transpetro - f. 43/46).

Embora o edital publicado pela reclamada utilize a nomenclatura “cadastro de reserva”, tem-se que, quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de empregados efetivos, a Súmula n° 15 do STF deve ser aplicada a fim de assegurar ao concursado o direito à nomeação ao cargo para o qual se candidatou, submetendo-se a concurso público, e sendo devidamente aprovado e classificado dentro do número de vagas existentes.

Ressalta-se que, a teor do artigo 333, II, do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769, da CLT, apresentando fato modificativo do direito perseguido pelo autor, cumpria à reclamada comprovar a incompatibilidade das funções desempenhadas pelos terceirizados com os cargos disponibilizados pela ré no edital em análise, a fim de rechaçar a pretensão obreira, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse contexto, a reclamada, ao preterir os candidatos aprovados em concurso público, optando pela terceirização de seus serviços, sem comprovação de motivo justo, viola o art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como os princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia.

Acerca do tema, o STF já decidiu quanto à matéria, quando, comprovada a existência da vaga, esta é preenchida, ainda que precariamente, caracterizando a preterição do candidato aprovado em concurso- (AI 454.882/SC, DJ 29/03/2007, Min. Sepúlveda Pertence; AI 381.529-AgR, 22/06/2004, 1ª T, Min. Ellen Gracie – AI 820065/GO - DJ 03/08/2011; RE 594.730/MA, rel. Min. Eros Grau, DJe 06/02/2009).

Noutro norte, tem-se que o reclamante foi aprovado em 4º lugar no certame, o que, como já dito alhures, não é objeto de controvérsia entre as partes, sendo, contudo, impeditivo da contratação imediata pelo ente público, no caso de ausência de nomeação dos três primeiros colocados no certame.

Novamente, cumpre recorrer ao ônus da prova e verificar que, a teor do artigo 396, do CPC, cumpria à demandada, enquanto detentora da documentação pública referente ao concurso público, comprovar a inexistência de direito do reclamante à nomeação imediata ao cargo público pela ausência de contratação dos três primeiros colocados.

Uma vez que o edital previu a existência de 30 vagas para o cargo de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. – Transpetro e o reclamante obteve o 4º lugar na classificação entre os demais candidatos, é legítima sua pretensão à nomeação, cumprindo ao ente público demonstrar os fatos impeditivos da efetivação do ato administrativo.

Não se pode olvidar, entretanto, que no edital do concurso, nos itens 10 – “Comprovação de Requisitos”; 11 – “Da Qualificação Biopsicossocial” e 13 – “Do Curso de Formação”, o candidato aprovado e classificado na prova objetiva de habilitação e conhecimentos (nível técnico), conforme item 6, o candidato aprovado deve se submeter às exigências lá estampadas, para ser considerado apto ao preenchimento da vaga pretendida, condição pela qual o
reclamante ainda não comprovou.

Assim, dou parcial provimento aos pedidos do autor, para condenar à reclamada que o convoque para submeter-se às demais exigências previstas no Edital TRANSPETRO/GRH – 001/2005 (f. 55/66), e, ao final, sendo considerado apto, deverá ser nomeado e empossado no cargo público de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. – Transpetro, nos termos do ordenamento pátrio pertinente, sobretudo, do artigo 37, da Constituição da República.

No caso de descumprimento da obrigação de fazer, após o trânsito em julgado da decisão, deverá ser aplicada multa pecuniária diária, no importe de R$1.000,00, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 461 do CPC, de aplicação subsidiária.

Dou provimento.

Invertidos os ônus de sucumbência.

CONCLUSÃO

Conheço o recurso ordinário, rejeito as preliminares de incompetência do Juízo e litisconsórcio passivo necessário e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para condenar a reclamada a convocar o reclamante a submeter-se às demais exigências previstas no Edital TRANSPETRO/GRH – 001/2005, itens 10, 11 e 13 (f. 55/66), e, ao final, sendo considerado apto, deverá ser nomeado e empossado no cargo público de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. – Transpetro, nos termos do ordenamento pátrio pertinente, sobretudo, do artigo 37, da Constituição da República.

No caso de descumprimento da obrigação de fazer, após o trânsito em julgado da decisão, deverá ser aplicada multa pecuniária diária, no importe de R$1.000,00, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 461 do CPC, de aplicação subsidiária.

Arbitro o valor da condenação em R$10.000,00, com custas em R$200,00, pela reclamada.

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região, por sua 8ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário; rejeitou as preliminares de incompetência do Juízo e litisconsórcio passivo necessário; no mérito, por maioria de votos, deu-lhe parcial provimento para condenar a reclamada a convocar o reclamante a submeter-se às demais exigências previstas no Edital TRANSPETRO/GRH - 001/2005, itens "10", "11" e "13" (f. 55/66), e, ao final, sendo considerado apto, deverá ser nomeado e empossado no cargo público de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobras Transportes S.A. - Transpetro, nos termos do ordenamento pátrio pertinente, sobretudo, do artigo 37, da Constituição da República; no caso de descumprimento da obrigação de fazer, após o trânsito em julgado da decisão, deverá ser aplicada multa pecuniária diária, no importe de R$1.000,00 (um mil reais), nos termos do parágrafo 4º, do artigo 461 do CPC, de aplicação subsidiária, vencida a Exma. Desembargadora Denise Alves Horta que mantinha a sentença; arbitrou o valor da condenação em R$10.000,00 (dez mil reais), com custas em R$200,00 (duzentos reais), pela reclamada.

Belo Horizonte, 02 de maio de 2012.
Fernando Antônio Viégas Peixoto
Desembargador Relator
Comissão dos Aprovados no Sistema Petrobras

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qui 06/Set/2012, 10:21 pm

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO - 4ª REGIÃO
RIO GRANDE DO SUL
2ª Vara do Trabalho de Canoas

SENTENÇA
0175600-63.2009.5.04.0202 Ação Civil Pública
Requerente: Ministério Público do Trabalho
Requerido: Alberto Pasqualini - REFAP S.A.

VISTOS, ETC.

Ministério Público do Trabalho ajuíza ação trabalhista contra Alberto Pasqualini - REFAP S.A. em 25/08/2009, postulando os pedidos formulados na petição inicial, com antecipação de tutela.

A requerida se manifesta às fls. 398/430 contrariamente a antecipação pretendida.

Na audiência inicial, recusada a conciliação, apresentou a reclamada contestação aos pedidos formulados pelo autor (fls. 484/531).

As partes acostam documentos.

Foi deferida decisão antecipando em parte os efeitos da tutela (fl. 551). Às fls. 592 o juízo revogou a liminar, tendo havido concessão de nova antecipação e em outros termos e que foram esclarecidos em sede de embargos de declaração de fls. 601/602.

Na audiência de prosseguimento (ata de fl. 611/612), foram dispensados os depoimentos pessoais e ouvidas duas testemunhas da requerida. Encerrada a instrução, a segunda proposta de conciliação foi inexitosa, sendo as razões finais remissivas pelo autor e por memoriais pela requerida (fls. 616/624).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.


ISTO POSTO:

PRELIMINARES

DA NATUREZA JURÍDICA DA REFAP

Rejeito de plano qualquer alegação por imperfeição da inicial ao denominar os empregados da reclamada de servidores. Na verdade são empregados públicos, mas que também podem ser chamados de servidores públicos, eis que a REFAP é uma empresa pública. De qualquer forma, qualquer imperfeição na denominação dos trabalhadores da requerida, em que pese o convencimento pessoal do Procurador do Trabalho que atua na lide, não impede o pleno conhecimento da ação, como proposta na inicial.

REJEITO.

DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

Não há qualquer fundamento para o acolhimento da preliminar. A ação é movida contra a requerida, e não contra as empresas terceirizadas. É contra a contratação de trabalhadores terceirizados por iniciativa da ré. Em momento algum é postulada a rescisão dos contratos entre a demandada e as prestadoras de serviço.

REJEITO.

DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO
O requerido argüi incompetência do juízo argumentando que a matéria trazida à juízo não pode ser apreciada na Justiça do Trabalho, já que, a rigor, a controvérsia em questão não se encontra relacionada na Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.04, a qual é exaustiva e não permite a possibilidade de discussão de tal matéria.

Sem razão o requerido.

A Lei Complementar 75/92, inciso III, prevê a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para promover a Ação Civil Pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente assegurados.

No caso particular, o que busca o requerente é a defesa de direitos sociais constitucionalmente assegurados aos trabalhadores, não havendo qualquer discussão sobre rescisões contratuais, e portanto, a matéria é afeta à Justiça do Trabalho.

REJEITO A PRELIMINAR.

DA CARÊNCIA DE AÇÃO - LEGITIMIDADE ATIVA

O requerido alega que o requerente não tem legitimidade para propor a presente demanda, argumentando que não fazer parte da relação e/ou convenção arbitral, a qual, a rigor, faz lei somente entre as partes. Além disso, refere que inexiste danos aos empregados e/ou difusos a serem enfrentados, salientando que o trabalhador estaria legitimado a buscar reparação na Justiça do Trabalho. Finaliza dizendo que o instituto da arbitragem não comporta intervenção de terceiros.

Sem razão o requerido. A presente ação visa assegurar direitos difusos e coletivos de trabalhadores que, em tese, são lesados pela atuação irregular do requerido, os quais são também direitos sociais constitucionalmente assegurados (artigos 6º e 7º, inciso XXII, da CF) e, neste caso, atua o Ministério Público do Trabalho, no coletivo. E, como já mencionado, o Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para promover a Ação Civil Pública no âmbito da Justiça do Trabalho, visando defender interesses coletivos, o que, em tese estaria ocorrendo no caso dos autos.

REJEITA-SE A PRELIMINAR

NO MÉRITO

DA PRETENSÃO

A presente medida visa compelir a requerida a proceder a contratação de empregados de forma direta, por meio de concurso público, nas áreas e cargos elencados na inicial, por entender tratar-se de atividades fins da empresa, evitando a contratação por empresas terceirizadas e condenando a empresa ao pagamento de danos morais coletivos, que sugere sejam arbitrados em R$ 500.000,00.

Na contestação de fls. 484/531 a empresa requerida contestou o feito alegando que é legal o cadastro de reserva, assim como o prazo de validade dos concursos públicos, sustenta que é contínuo o crescimento do quadro de pessoal, argumentou que os serviços elencados pelo autor podem ser terceirizados, posto que inexiste lei que impeça a terceirização, que é permitida a terceirização de atividades-meios, que a atividade fim da empresa é a produção de petróleo, demonstra a diferença entre atividades-fins e atividades-meio, que inexiste subordinação e pessoalidade nas contratações de serviços, que inexiste prova das alegações, e por fim contesta o pleito de dano moral coletivo, pois como sustentado em toda a defesa, incabível a alegação do autor de que os contratos fossem fraudulentos, eis que todos regulares, originários de procedimentos licitatórios como manda a Lei aplicável, não havendo culpa da empresa ou dano, que possa ser indenizável. A contestação também pré-questiona a matéria, em diversos aspectos que foram abordados.

Por sua vez, o Ministério Público do Trabalho, na manifestação de fls. 607/610, aduz que a requerida não tem razão em seus argumentos, que a prova produzida com a inicial é suficientemente esclarecedora, eis que oriunda da própria Controladoria Geral da União, e que a ação está devidamente fundamentada na Constituição e nos direitos sociais nela estabelecidos.

Com razão o Ministério Público do Trabalho.

A prova produzida nos autos bem demonstra que o pleito da inicial é justo, legal e constitucional, buscando que a REFAP se abstenha de utilizar mão-de-obra na realização da atividade principal (atividade-fim), por interposta pessoa, seja qual for a figura jurídica dessa. Assim, o objetivo da presente ação é a proibição de qualquer forma de intermediação de mão-de-obra, quando utilizada para realização de tais atividades.

A prova documental que acompanha a inicial dá sustentação ao que é pretendida na ação civil pública em exame. Note-se que a própria Controladoria Geral da União não reconhece a terceirização praticada pela demandada e recomenda a contratação dos empregados diretamente e por meio de concurso pública, portanto, não aceitando o procedimento adotado pela empresa.

A prova testemunhal produzida pela requerida na audiência de instrução não serve para confortar a tese da defesa. Veja-se que se trata de interpretar correta e adequadamente o que sejam atividades-fins e atividades-meios.

No entender deste julgador, as atividades arroladas na inicial, se enquadram dentro da concepção de atividades-fins, ou seja, não é possível que uma refinaria de petróleo funcione sem ter em seus quadros, empregados que sejam contadores, que sejam técnicos em segurança no trabalho e sejam especialistas em manutenção de equipamentos.

Importante referir que as atividades desenvolvidas na demandada são de alto risco e exigem alto preparo dos seus empregados, com estrito cumprimento de todas as normas de segurança e proteção do meio-ambiente do trabalho.

Assim, resta demonstrado que efetivamente a requerida terceiriza a sua atividade-fim para outras empresas, o que é inclusive incontroverso nos autos ante os termos da defesa, a qual não nega a terceirização e se limita a sustentar a falta de vedação legal para tal prática.

Entendo que a conduta da requerida é fraudulenta, pois a atividade-fim da empresa não pode ser objeto de terceirização. No caso particular, as atividades prestadas pelos trabalhadores contratados são efetivamente essenciais e indelegáveis, devendo ser efetivamente prestada por trabalhadores contratados diretamente, na forma estabelecida no art. 3º da CLT, posto que é inegável que a subordinação se dá diretamente com a empresa que oferece os serviços, obedecida a prévia seleção em concurso público, por se tratar de empresa pública.

Com efeito, os serviços elencados na inicial são todos relacionados a atividade principal, destinadas a produção de petróleo. Assim, são todas atividades relacionadas com a atividade principal, pelo que é inegável que o trabalho prestado é o principal fator da produção da empresa. Portanto, tal trabalho deve necessariamente ser dirigido e fiscalizado pela empresa que oferece os serviços e assume os riscos do empreendimento, não sendo viável a delegação dos mesmos a terceiros, sob pena de se transformar a empresa ela própria em uma mera intermediadora de mão-de-obra.

É oportuno frisar, nas palavras de Sérgio Pinto Martins (in A Terceirização e o Direito do Trabalho, Ed. Malheiros, São Paulo (1996), pág. 98), que "a atividade-fim é aquela em que a empresa concentra seu mister, isto é, em que é especializada". O mesmo autor, quando se manifesta sobre a terceirização refere que esta consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto da empresa.

Ainda, na lição de Carmen Camino não é possível a terceirização dos serviços essenciais da empresa, porque “estes, à luz do art. 3o, da CLT, são indelegáveis. [...] ainda que sob os ventos flexibilizantes, a atividade essencial da empresa (atividade-fim) jamais poderá ser entregue a terceiros”. (Direito Individual do Trabalho”, 2a ed. Síntese, 1999, p. 122.).

O procedimento adotado pela empresa evidencia a intenção de livrar-se dos encargos trabalhistas decorrentes da relação de emprego, o que caracteriza fraude e deve ser declarado nulo, em observância ao disposto no art. 9º da CLT. Deverá ela, portanto, contratar diretamente, mediante relação jurídica de emprego, os trabalhadores necessários à execução de serviços ligados à atividade fim.

Neste sentido tem entendido o E. TRT da 4ª Região, conforme Ementa de Acórdãos a seguir transcritas:

EMENTA: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. O contrato de natureza civil celebrado entre as empresas tinha como objeto a atividade-fim das tomadoras dos serviços, o que caracteriza a intermediação ilegítima de mão-de-obra. Correta a sentença que determina que a empresa Dal Ponte e Cia. Ltda. abstenha-se de prorrogar e celebrar novos contratos com empresas prestadoras de serviços e cooperativas de trabalho tendo como objeto atividades de natureza permanente ou essencial a seus fins, sob pena de pagamento de multa diária, na forma prevista pelo art. 461, § 4º, do CPC combinado com o art. 11 da Lei nº 7.347/85. Recurso a que se nega provimento.” 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Processo nº 00466-2002-511-04-00-8 (RO), Juíza-Relatora: Cleusa Regina Halfen, publicada em 05/05/2004.

EMENTA: “DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DA DETERMINAÇÃO DE A RECLAMADA RESCINDIR, BEM COMO SE ABSTER DE CELEBRAR CONTRATOS COM COOPERATIVAS DE TRABALHO OU EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS QUE TENHAM POR OBJETO O FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA ESPECIALIZADA NA ATIVIDADE-FIM, SOB PENA DE PAGAMENTO DE MULTAS, REVERSÍVEIS AO FUNDO DE DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS - FDD. Contrato com cooperativa que visa fraudar a legislação trabalhista.” 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Processo nº 01694-2002-401-04-00-0 (RO), Juíza Relatora, Tânia Maciel de Souza, publicada em 01/07/2004.

EMENTA: “TERCEIRIZAÇÃO. A prova produzida nos autos demonstra inequivocamente constituírem os serviços médicos prestados diretamente pela reclamada na condição de operadora de planos de assistência médica atividade essencial de seu empreendimento econômico. A prestação da assistência médica coberta pelos planos que comercializa impõe a contratação de empregados e não a delegação a terceiros, como efetuado, pois tratando-se de atividade-fim, o trabalho - principal fator da produção - é dirigido e fiscalizado pela recorrente, que assume os riscos do empreendimento, do que decorre a subordinação. Tal procedimento constitui fraude e, na forma do art. 9º da CLT, é nulo de pleno direito. Por estes fundamentos, entende-se correta a condenação imposta à recorrente para que contrate diretamente, mediante relação jurídica de emprego, os trabalhadores necessários à execução de serviços ligados à atividade fim; rescinda os contratos com as cooperativas de trabalho COOPERSAM - Cooperativa dos Profissionais Administrativos e de Apoio Técnico na Área de Saúde e UNISAÚDE/RS - Cooperativa de Trabalho Médico do Rio Grande do Sul; e se abstenha de celebrar contratos com cooperativas de trabalho com a finalidade de intermediação de mão-de-obra, permitida apenas a terceirização de serviços nos moldes do Enunciado 331 do TST. Entende-se, todavia, passível de reforma a sentença relativamente ao prazo de cumprimento da decisão, fixado em quinze dias, que ora se aumenta para noventa dias, a contar do trânsito em julgado, considerando a relevância do serviço prestado, a área de sua abrangência e o número de profissionais envolvidos. Recurso parcialmente provido.” 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Processo nº 00663-2003-004-04-00-9 (RO), Relatora Juíza Beatriz Zoratto Sanvicente, Publicação em 09/12/2004.

Desta forma, considero ilegal a terceirização da atividade- fim da empresa requerida por violar os arts. 2º, 3º e 9º da CLT, o que contraria os interesses individuais homogêneos dos trabalhadores que prestam serviços em favor da mesma através de interposta empresa.

Em conseqüência deste entendimento, todos os pedidos da inicial são acolhidos nesta decisão, desde a suspensão do prazo de validade do concurso de 2007, para que as pessoas aprovadas em concurso público legítimo tenham o direito garantido de serem chamados e integrados aos quadros da reclamada, assim como, a substituição dos trabalhadores terceirizados por empregados públicos concursos, o chamamento de novo concurso público, a não contratação de empregados por empresas terceirizadas, e a condenação em danos coletivos, que entendo perfeitamente configurado nos autos.

Por todo o exposto, julgo procedente a ação, torno definitiva a liminar concedida às fls. 592 e esclarecida às fls. 601/602 e determino a requerida:

a) a suspender a partir de 31.03.2009, o prazo de validade dos processos seletivos por ela realizados no ano de 2007, até que seja dado início ao processo de substituição dos trabalhadores terceirizados por profissionais concursados;

b) a substituição dos profissionais terceirizados que atuam em atividades previstas no Plano de Classificação e Avaliação de Cargos para empregados da empresa, pelos empregados que integram o cadastro de reserva decorrente dos processos seletivos de 2007, em especial aos cargos descritos na alínea “a”, item 2º, II do requerimento inicial (fl. 35), concedendo-lhe prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para as providências cabíveis, para evitar a solução de continuidade na prestação dos serviços;

c) a convocação de concurso público para substituição dos terceirizados remanescentes em atividades destinadas, no Plano de Classificação e Avaliação de Cargos, destinados a empregados da empresa, em especial aos cargos descritos na alínea “b”, item 2º, II do requerimento inicial (fl. 35) , concedendo-lhe prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para as providências cabíveis, para evitar a solução de continuidade na prestação dos serviços;

d) a não contratação de trabalhadores por empresa interposta para execução de atividades destinadas, no plano de cargos e salários, a empregados da empresa ré, à exceção das hipóteses da Lei 6.019/74;

e) a pagar, a título de indenização por danos morais coletivos, a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em favor do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.

DEFIRO.

ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação supra, rejeito as preliminares argüidas, e no mérito, JULGO PROCEDENTE a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta por MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO contra ALBERTO PASQUALINI - REFAP S.A., torno definitiva a liminar concedida às fls. 592 e esclarecida às fls. 601/602, e determino a requerida a:

a) a suspender a partir de 31.03.2009, o prazo de validade dos processos seletivos por ela realizados no ano de 2007, até que seja dado início ao processo de substituição dos trabalhadores terceirizados por profissionais concursados;

b) a substituição dos profissionais terceirizados que atuam em atividades previstas no Plano de Classificação e Avaliação de Cargos para empregados da empresa, pelos empregados que integram o cadastro de reserva decorrente dos processos seletivos de 2007, em especial aos cargos descritos na alínea “a”, item 2º, II do requerimento inicial (fl. 35), concedendo-lhe prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para as providências cabíveis, para evitar a solução de continuidade na prestação dos serviços;

c) a convocação de concurso público para substituição dos terceirizados remanescentes em atividades destinadas, no Plano de Classificação e Avaliação de Cargos, destinados a empregados da empresa, em especial aos cargos descritos na alínea “b”, item 2º, II do requerimento inicial (fl. 35) , concedendo-lhe prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para as providências cabíveis, para evitar a solução de continuidade na prestação dos serviços;

d) a não contratação de trabalhadores por empresa interposta para execução de atividades destinadas, no plano de cargos e salários, a empregados da empresa ré, à exceção das hipóteses da Lei 6.019/74;

e) a pagar, a título de indenização por danos morais coletivos, a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em favor do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.

O requerido arcará com as custas processuais fixadas em R$ 2.000,00 sobre o valor de R$ 100.000,00, arbitrados ao pedido. Após o trânsito em julgado, cumpra-se. Notifiquem-se as partes.


DR. LUIZ ANTONIO COLUSSI
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qui 06/Set/2012, 10:21 pm

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO - 4ª REGIÃO
RIO GRANDE DO SUL

2ª Vara do Trabalho de Canoas

SENTENÇA
0175600-63.2009.5.04.0202 Ação Civil Pública

Embargante: Ministério Público do Trabalho/Alberto Pasqualini - REFAP S.A.

VISTOS, ETC.

Alberto Pasqualini - REFAP S.A., tempestivamente, interpõe embargos de declaração, às fls. 640/645.

Ministério Público do Trabalho, às fls.649/651 manifesta-se contrariamente aos embargos interpostos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

Não vislumbro as omissões ou contradições apontadas. O que pretende a embargante é a reapreciação da tese acolhida na sentença e a prova produzida, visando a reforma do julgado. A decisão ora atacada baseou-se em todas as provas produzidas, e principalmente, acolheu a tese do autor com base nas normas e princípios constitucionais. Por sinal, a manifestação do embargado, de fls. 649/651, como muito bem ser acolhida aqui, eis que demonstrado item por item a inexistência de dúvida ou de contradição. Mantenho meu convencimento no acerto da decisão, respeitando sempre outro entendimento que possa ter em segundo grau de jurisdição.
REJEITO.

Ante o exposto, julgo improcedentes os embargos de declaração interpostos por Alberto Pasqualini - REFAP S.A..


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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Ter 11/Set/2012, 4:53 pm

Transpetro no TST

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r3/e-/csl

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.º TST-AIRR-1550-31.2010.5.19.0000, em que é Agravante PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e Agravado XXXXXXXXXXXX.

R E L A T Ó R I O

Contra o despacho a fls. 456/462, o qual negou seguimento ao Recurso de Revista em razão de estarem desatendidos os pressupostos do artigo 896 da CLT, interpõe a parte agravante o Agravo de Instrumento a fls. 467/483.

A parte agravada ofertou contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões ao Recurso de Revista.

Não houve remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Apelo.

MÉRITO

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista, pelos seguintes fundamentos:

-PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o Recurso (decisão publicada em 11/06/2010 - fls. 407; recurso apresentado cm 21/06/2010 - fls. 431).

Regular a representação processual, fl(s). 429.

Desnecessário o preparo (fl.).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 114 da CF.

- divergência jurisprudencial.

Insurge-se contra a decisão regional de determinar a contratação do obreiro, aprovado em concurso público na recorrente, empresa sociedade de economia mista.

Alega que, por se tratar de questões relativas à fase pré-admissional, não há falar em relação de trabalho propriamente dita, o que afasta a incidência da competência da Justiça do Trabalho.

Consta da decisão impugnada;

'2.7 DA INCOMPETÉNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Alega a Recorrente que esta Especializada é incompetente para apreciar a presente demanda, alegando, em síntese, que se trata de querela envolvendo um concurso público, de natureza administrativa, que, por isso, não estaria dentro do rol de competência da Justiça do Trabalho previsto no art. 114 da Constituição Federal.

Sem razão.

A relação jurídica em discussão é de natureza trabalhista, sendo que a questão nuclear consiste, apenas, em reconhecer ou não a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ação relativa a período pré-contratual, em especial quando o pedido deduzido diz respeito à não convocação de aprovados em concurso público realizado por entidade de direito privado estatal, 'in casu', integrante da Administração Pública Federal.

A competência da Justiça do Trabalho, na hipótese, decorre da potencial e futura relação de emprego a se concretizar com a Reclamada, consoante expressa o artigo 173, § 1.º, II, da CF 88.

A pretensão obreira está, inexoravelmente, protegida pelo manto constitucional do artigo 114 da Carta Magna, para quem a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar outras controvérsias decorrentes do contrato de trabalho'.

A violação há de estar ligada à literalidade do dispositivo apontado. Na hipótese sob comento, o Tribunal do Trabalho da 19.ª Região deu interpretação razoável a preceito de lei, o que inviabiliza o seguimento do recurso (Súmula 221, II/TST).

Inespecíficos os arestos colacionados, que não abordam todos os fundamentos da decisão recorrida (Súmula,23/TST).

CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 1.º, IV, da CF.

- divergência jurisprudencial.

Recorre contra a decisão que determinou a contratação do obreiro, aprovado no concurso público promovido pela recorrente.

Sustenta que a decisão viola o princípio da livre iniciativa, insculpido no artigo 1.º, IV, da Constituição Federal. Aduz que a aprovação em processo seletivo público, realizado para formação de cadastro de reserva, gera apenas mera expectativa de direito à nomeação, e não direito adquirido. Colaciona aresto para confronto de teses.

Consta do acórdão:

'2.2 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL - APROVADO EM CONCURSO PÚBUCO - DIREITO À CONTRATAÇÃO,

Não se conforma, a empresa, com a sentença de f. 340 346 que julgou parcialmente procedente a postulação para determinar à reclamada que realize exame de sangue do Reclamante para a expedição do Atestado de Saúde Ocupacional - ASO e para que, após a expedição do ASO, efetive a nomeação e contratação (admissão) do Reclamante para o cargo de Técnico em Instrumentação, sob pena de, não o fazendo, pagar multa diária no valor de RS 10.000,00 a reverter ao reclamante.

Aduz que o concurso público ao qual se submeteu o autor visava à formação de cadastro de reserva, havendo mera expectativa de direito. Alega, ainda, que o Reclamante não logrou aprovação nos exames físicos realizados e que eventual aptidão para o cargo deveria ser demonstrada pelo reclamante, o que não ocorreu. Acresce que, no momento, não existe vaga para a contratação imediata e que não há empregados terceirizados exercendo as funções relativas ao cargo) para o qual o Reclamante foi aprovado. Salienta que o Reclamante prestou serviços para a Reclamada como empregado da empresa TENACE exercendo as funções de Instrumentista auxiliar, cargo diverso daquele para o qual foi aprovado em concurso público (Técnico de Instrumentação).

Analiso.

O reclamante foi aprovado em concurso público, realizado em 2005 pela Petrobras Transportes S.A. - TRANSPETRO, para o cargo de Técnico de Instrumentação, assumindo a 2.ª colocação.

Dando continuidade ao processo seletivo, o Reclamante foi convocado para realizar os exames pré-admissionais, inclusive com viagens para o Rio de Janeiro, tudo por conta da Reclamada.

O reclamante noticia, em sua exordial que, apesar de naquela oportunidade ter se submetido a exames médicos, não chegou a receber o Atestado de Saúde Ocupacional - ASO, no mês de setembro de 2007, porque, segundo informou verbalmente a Reclamada, o obreiro encontrava-se com 'início de anemia', e, por conta disso, teve que repetir, no mesmo dia, o exame médico, porém, até o presente sem informação de qualquer resultado

Diz ainda o obreiro que, ao retornar a Maceió, realizou todos os exames no Laboratório Oswaldo Cruz e o resultado acusou a saúde do obreiro dentro da normalidade.

Afirmou, também em sua exordial, que a empresa mantém contrato de terceirização de serviços de Técnico de Instrumentação, e que o próprio reclamante exerce funções relativas ao cargo de Técnico de Instrumentação para a Reclamada, o que deixaria evidente a necessidade de pessoal, requisito editalício para a contratação dos concursados.

Até a presente data, apenas o primeiro colocado foi nomeado e o terceiro lugar 'sub judice'.

Dou razão ao obreiro.

De início, é de se rechaçar o argumento da Recorrente de que o obreiro não tinha condições físicas para o trabalho.

O reclamante juntou exames do Laboratório Oswaldo Cruz (f. 35 38) realizados dais meses após os exames efetivados pela empresa, em setembro de 2007, os quais demonstraram que o mesmo se encontra com boa saúde.

Tambem, ficou incontroverso nos autos que o Reclamante presta serviços para a Reclamada, contratado pela empresa terceirizada TENACE exercendo as funções de Instrumentista de Sistemas, e os exames admissionais para a mesma empresa mostraram total aptidão para o trabalho.

E, para colocar uma pá de cal nas alegações da Recorrente de que o Reclamante não se encontra apto para as funções, a Reclamada, para fins de cumprimento da antecipação de tutela deferida na sentença, juntou à f. 377, Atestado de Saúde Ocupacional, emitido pelo Setor Médico da empresa, informando que o Reclamante se encontra apto para o exercício das funções de Técnico em Instrumentação.

Quanto às demais questões suscitadas pela empresa em seu recurso, também não prospera o inconformismo.

Não olvido que o entendimento jurisprudencial majoritário das Cortes Superiores é no sentido de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Mas o direito líquido e certo à contratação surge no momento em que resta demonstrada a necessidade da contratação de pessoal para a execução do serviço objeto do concurso público realizado. Isso normalmente ocorre na hipótese de o candidato ser preterido, quando a Administração convoca candidato com pior classificação que a sua, ou ainda quando contrata terceiros a título precário para execução do mesmo serviço.

E o que aponta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se vê nos seguintes arestos:

'Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária ou temporária para exercício dos cargos.' (RMS n.º 21.123 SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5.ª T., j. em 26.06.2007).

No mesmo sentido, ainda outro julgado: 'O candidato aprovado em concurso público possui apenas expectativa de nomeação, que se converte em direito quando.houver quebra na ordem classificatória ou em caso de contratação temporária.' (RMS 23.897 RI, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22.05.2007).

(...)

Do exposto, fica clarividente que, havendo necessidade de serviço, tem-se reconhecido a existência de direito subjetivo à nomeação, dos candidatos aprovados em concurso público, ao menos para as vagas nele indicadas, o que afasta a tese de que tais candidatos teriam mera expectativa de direito e que a Administração (inclusive indireta e fundacional) estaria apenas obrigada a abrir concurso público, sem fazer nomeações, podendo persistir na prática de se utilizar de acessos espúrios.

Dessa forma, uma vez comprovada a existência de vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.

Na hipótese dos autos, a ré preencheu as vagas existentes com contratação precária, através de terceirização da mão de obra.

Esse fato foi confessado pelo preposto na audiência realizada nos autos de n.º 00615-2008-002-19-00-0 (prova emprestada) quando declarou: 'que a SERTEL tem 2 técnicos de instrumentação prestando serviço para a Reclamada em Alagoas.' (f 121)

Ora, se houve concurso e há trabalhadores, contratados por pessoas jurídicas interpostas, laborando na atividade de Técnico de instrumentação, fica evidenciada a necessidade de mão de obra do Reclamante concursado.

Importa ainda registrar que a TRANSPETRO, quando resolveu fazer concurso para determinados empregos públicos em determinadas áreas de atividades, como integrante da Administração Pública Indireta, acabou por reconhecer que aquelas atividades não podem ser objeto de terceirização, vinculando-se a esse motivo determinante. Não pode mais alegar que a contratação é um ato discricionário, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade.

Não se pode olvidar, por outra quadra, que a moralidade pública impõe que o administrador observe ao administrar a coisa pública, não apenas os preceitos legais, mas também os preceitos morais (a moral tem. conteúdo mais amplo que o direito). A moralidade impõe que o administrador se oriente, em sua conduta, por valores e princípios do direito público. A legalidade impõe que seu agir se dê na forma das leis disciplinadoras da ação administrativa.

Os princípios constitucionais impõem que a Administração busque, para integrar .seus quadros, aqueles que seriam, ao menos teoricamente, os melhores e que, ao fazê-lo, não se deixe levar por preferências subjetivas ou discriminações.

Assim, ao se recusar a nomear concursados e preferir formas anômalas, como manter a terceirização, a Administração fere a moralidade (desrespeitando-se a dignidade dos concursados, considerando-os menos capazes ou competentes do que os admitidos à margem do sistema) e também a legalidade, que impõe que o administrador não apenas faça o que a lei não veda, mas tenha o agir moldado pelo,que a lei impõe.

A impessoalidade, também amolda o agir do administrador público, afastando suas preferências de índole subjetiva, pelas preferências da lei, que impõe critérios objetivos para que a coisa pública não seja tratada como os bens dos particulares, em detrimento de suas finalidades, principalmente de seu fim último, que é o bem comum.

Também a eficiência é melhor confortada, quando se busca, através de certame democrático, com igualdade de oportunidades, escolher os melhores para de terminada função e mais, os melhores segundo critérios objetivos e não subjetivos.

Deve ser destacado, ainda, o princípio da boa-fé que rege todos os atos jurídicos. Havendo vaga, o candidato aprovado no concurso deve ser nomeado. O candidato estudou, sacrificou-se, gastou tempo e dinheiro, na esperança de ser aprovado e contratado. Se o concurso foi realizado, e existe vaga para a contratação, a administração pública, direta ou indireta, não pode abster-se de fazê-la.

Outrossim, desnecessário se perquirir se o cargo ocupado pelo reclamante na empresa terceirizada (TENACE) é diverso ou não daquele para o qual o obreiro foi aprovado, uma vez que já configurado o direito subjetivo do obreiro à nomeação face a constatação de que há contratação de empregados terceirizados para os serviços de Técnico de Instrumentação.

Ainda assim, a identidade de cargos ficou evidenciada, uma vez que, nestes autos, houve confissão ficta da preposta, na medida em que desconheceu fatos relevantes do litígio, conforme se vê em seu interrogatório à f. 338.

Dessa forma, sob nenhum angulo prospera a insurgência da Reclamada.

ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso e nego-lhe provimento.'

No tocante à suposta violação do princípio da livre iniciativa (art. 1.º, IV, CF), resta inviável a análise do recurso, uma vez que o Tribunal do Trabalho da 19.ª Região não apreciou o tema sob esta ótica. Ausente o prequcstionamento incide a Súmula 297, I, do TST.

Quanto à tese de que a aprovação em concurso, para cadastro de reserva, gera mera expectativa de direito à nomeação.

Os arestos colacionados são inespecíficos, visto que não abordam todos os fundamentos da decisão recorrida (Súmula 23/TST). Com efeito, restou assente no acórdão que a contratação a título precário (via terceirização) caracterizava a existência de vagas, e gerava direito à contratação do aprovado no concurso dentro dessas vagas, sendo certo que os arestos colacionados não abortam a questão sob esta temática.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.-

A parte agravante sustenta que, ao contrário do posicionamento adotado pelo despacho denegatório, ficaram configuradas as hipóteses previstas no artigo 896 da CLT, capazes de autorizar o processamento do seu Recurso de Revista.

Entretanto, os argumentos lançados no Agravo de Instrumento não demonstram nenhuma incorreção no entendimento adotado no despacho atacado, cujos fundamentos são aqui tomados como razões de decidir.

Em relação à preliminar de incompetência suscitada pela Reclamada, cumpre acrescentar que a jurisprudência desta Corte entende que, ainda que o litígio tenha origem na fase pré-contratual, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, quando abrangidos os entes de direito da Administração Pública indireta dos Estados. Dessa forma, se a pretensão apresentada tem por fundamento (causa de pedir) discutir a legalidade de critério de concurso público para admissão em emprego público, a competência é da Justiça do Trabalho.

No caso, discute-se a legalidade do ato que excluiu o Reclamante do processo seletivo levado a efeito pela Reclamada, estando clara a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a matéria. Dessa feita, correta a decisão recorrida, visto que esta Especializada é competente para apreciar a lide ora posta. Encontra-se, dessa forma, incólume o art. 114 da CF/88.

Precedente:

-AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A pretensão apresentada em juízo tem por fundamento discutir a legalidade de critério previsto em edital de concurso público para admissão em emprego público na Reclamada, assim, é competente a Justiça do Trabalho conforme o art. 114, I, da CF. 2. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. EXAME ADMISSIONAL. Da forma como proferida a decisão regional, não se verifica a indicada violação do art. 168, I e §§ 2.º e 5.º, da CLT, que trata das medidas preventivas de medicina do trabalho, com a obrigatoriedade de exame médico para comprovar aptidão física e mental do empregado para o exercício da função a ser exercida, requisitos que foram cumpridos pela Reclamada, inclusive chegando-se à conclusão, com base no laudo pericial, que o Reclamante está apto para o trabalho. Agravo de instrumento conhecido e não provido.- (AIRR - 17430-80.2010.5.04.0000, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 1.º/6/2011, 8.ª Turma, Data de Publicação: 3/6/2011.)

Por esses motivos, merece ser mantido o despacho agravado por seus próprios fundamentos.

Em síntese e pelo exposto, conheço do Agravo de Instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 07 de agosto de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora



fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1550-31.2010.5.19.0000
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qua 12/Set/2012, 1:30 pm

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024806-53.2007.8.19.0001
28ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL

APELANTE: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS
APELADO: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RELATOR: DES. CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. PETROBRÁS. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE INSPETOR DE PRODUTOS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS APÓS A HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DIANTE DA ABERTURA DE VAGAS. Ação de conhecimento objetivando a nomeação do autor, fundada na manutenção de contratos de terceirizados. Realização de concurso público em espécie denominada cadastro de reserva. Não se mostra ilegal o simples fato de realização de concurso utilizando a espécie que objetiva reunir candidatos habilitados a assumir determinada função pública segundo a necessidade futura da Administração. O que torna a prática ilegal, em tese, é a eventual decisão administrativa de não aproveitamento dos candidatos do cadastro de reserva em caso de existência de vagas, como no caso em comento. O apelado demonstrou que preencheu todos os requisitos para ser aproveitado pelo concurso, tendo, inclusive, recebido telegrama da empresa ré
convocando-o para a realização dos exames médicos, avaliação psicológica e levantamento sociofuncional. Saliente-se, ainda, que o recorrido passou na 8ª (oitava) colocação, já tendo sido convocados os 7 (sete) primeiros aprovados. Razões recursais que não se sustentam. Sentença que não merece reparo. CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0024806-53.2007.8.19.0001 em que é apelante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS e apelado XXXXXXXXXXXXX.

ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2012.
Cezar Augusto Rodrigues Costa
Desembargador Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo réu, às fls. 266/292, com documentos às fls. 293/295, em face da sentença, às fls. 259/262, em ação de obrigação de fazer, que julgou procedente o pedido do autor, ora apelado, para confirmar os efeitos da tutela, tornando definitiva a contratação do mesmo para o cargo de inspetor de produtos na empresa ré. Condenou, ainda, a ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$2.000,00 (dois mil reais).

Em peça inicial, às fls. 02/13, com documentos de fls. 14/58, o autor alega, em síntese, que logrou êxito na aprovação para o quadro de reservas em
concurso público realizado pela ré, ora apelante, para o cargo de Inspetor de Produtos; que até o momento da interposição da presente ação a empresa ré
não havia dado efeito à homologação final dos resultados, pois ao invés de contratar os aprovados mantêm em seus quadros colaboradores terceirizados;
que esta vem celebrando contratos com o objetivo de fornecimento de mão de obra não concursada, apesar do resultado final do certame já ter sido homologado; que tal prática impede que as vagas existentes sejam ocupadas pelos aprovados no concurso; que preencheu todos os requisitos para ser
aproveitado pelo concurso, tendo, inclusive, recebido telegrama da empresa ré convocando-o para a realização dos exames médicos, avaliação psicológica e
levantamento sociofuncional, o que lhe gerou a expectativa de contratação eminente; que ao não efetivar a sua contratação a ré age ilegalmente. Tutela
antecipada deferida às fls. 60/63.

Contestação, às fls. 107/132, com documentos às fls. 133/226, na qual a ré aduziu, resumidamente, que o pedido é juridicamente impossível, pois
o prazo do concurso expirou; que as contratações para prestação de serviço de inspeção de produtos são regulares; que inexiste para o autor direito subjetivo
à contratação; que inexistem os requisitos para a concessão de liminar, pois há impossibilidade de exibição de documentos. Réplica às fls. 242/247.
Manifestação do Ministério Público, no sentido de que não possui atribuição no feito, às fls. 256 vº.

Sentença, às fls. 259/262, que julgou procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com exame de mérito, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, confirmando os efeitos da tutela, tornando definitiva a contratação do autor para cargo de inspetor de produtos. Condenou, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, fixados em R$2.000,00 (dois mil reais). Apelação da ré, às fls. 266/292, com documentos às fls. 293/295, requerendo, preliminarmente, que seja extinto o feito sem julgamento do mérito, por ser o pedido juridicamente impossível, ou, caso não seja este o entendimento, que seja reformada in totum a sentença, alegando, em síntese, que o autor, ora apelado, encontra-se em cadastro de reserva, tendo alcançado a 8ª colocação no concurso; que o prazo de validade do concurso expirou; que neste momento o recorrido só teria direito a ser convocado para compor os quadros funcionais da Companhia se o 7º candidato renunciasse à sua admissão. Contrarrazões, às fls. 299/307, prestigiando a sentença recorrida e pugnando por sua manutenção. Inexistência de recurso adesivo.

VOTO - RELATOR

O recurso interposto é tempestivo e ostenta os demais requisitos de admissibilidade, razão porque o conheço.

Tratam os autos de obrigação de fazer em que o autor pleiteia a sua nomeação para o cargo de Inspetor de Produtos na empresa ré, por conta de participação em processo seletivo público por ela realizado. A sentença julgou o pedido procedente e a presente impugnação pretende ver a reforma integral do julgado e a consequente revogação da determinação de contratação do apelado, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Inicialmente cumpre salientar que não há qualquer ilegalidade na realização de concurso utilizando a espécie cadastro de reserva, que objetiva reunir candidatos habilitados a assumir determinada função pública segundo a necessidade futura da Administração. O que torna a prática ilegal, em tese, é a eventual decisão administrativa de não aproveitamento dos candidatos do cadastro de reserva em caso de existência de vagas, pois este ato, sim, viola os princípios da legalidade, moralidade, eficiência, e, principalmente, a dignidade da pessoa humana. Havendo vagas, havendo pessoas no cadastro de reserva, deverá a entidade promover, de imediato, o aproveitamento destas.

Cabe consignar, ainda, que o Tribunal Superior entende que candidatos aprovados em cadastro de reserva possuem, a princípio, apenas mera expectativa de direito à nomeação e não direito líquido e certo:

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da Administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados”. (STJ, RMS 25501/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, j. 18/08/2009, DJ 14/09/2009).

Mas, a partir do momento que surgem vagas após a homologação final dos resultados e antes do final do prazo de validade do certame, que são indevidamente preenchidas por terceirizados, esta expectativa se convola em direito líquido e certo para aquele que foi aprovado no concurso público dentro do cadastro de reserva, conforme demonstra o seguinte arresto do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DOS IMPETRANTES. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1 Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 2. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, o que não se constata in casu. Precedentes do STJ. 3. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas estabelecido originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, o STJ entende não possuírem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedentes do STJ. 4. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em certame ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ. 5. Se, durante o prazo de validade do concurso público, são abertas novas vagas, preenchidas por contratação temporária, é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados. 6. In casu, há comprovação nos autos de que, durante o prazo de validade do certame (prorrogado até 22.6.2009), foram realizadas várias contratações temporárias pela Administração para lecionar no Município de Campo Verde, inclusive dos próprios impetrantes. 7. Também está comprovado, documentalmente, o surgimento de vários
cargos vagos durante o prazo de validade do concurso em decorrência de exoneração, aposentadoria e remoção de professores efetivos (fls. 81-85, e-STJ), a evidenciar a presença do direito líquido e certo reclamado. 8. Agravo Regimental provido. (EDcl no RMS 34138 / MT - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0062996-4 - Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) - T2 - SEGUNDA TURMA - DJe 25/10/2011)

Feitas as devidas considerações, resta apurar se há direito subjetivo do autor, ora apelado, à nomeação no presente caso. As provas carreadas aos autos demonstram que sim. Vejamos:

O apelado foi aprovado em 8º (oitavo) lugar no concurso para a PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS, EDITAL – PSP-RH – 01/2005 - fls. 18/23), dentro do cadastro de reserva, e o mesmo preencheu todos os requisitos para ser aproveitado, tendo, inclusive, recebido telegrama da empresa ré convocando-o para a realização dos exames médicos, avaliação psicológica e levantamento sociofuncional (doc. fls. 24/26). A empresa ré, após a homologação do resultado final do certame, ocorrida em 17/01/2006 (fls. 22/23), firmou contrato com empresas responsáveis em fornece-lhe mão de obra terceirizada; inclusive para a função
de Inspetor de Produtos, cargo para o qual o recorrido se candidatou; conforme provam os documentos às fls. 138/223, datados de 01/11/2006, ou seja, dentro da validade do concurso, que, conforme informações da própria apelante em suas razões recursais, às fls. 269, teria como termo final a data de 17/01/2007. Não cabendo, portanto, falar em impossibilidade jurídica do pedido em face de expiração do prazo de validade, como deseja fazer crer a recorrente.

Frise-se que o apelado, inclusive, já era o próximo da lista a ter direito a nomeação, caso surgisse vaga durante a validade do certame, uma vez que dos 7 (sete) primeiros aprovados, todos já foram convocados, tendo 4 (quatro) deles sido admitidos, entre estes o candidato que ficou na 7ª (sétima) classificação, conforme informa a recorrente em sua peça de defesa através do documento IV, às fls. 225.

Deste modo, uma vez que ficou cristalino que a conduta da apelante desprestigiou o processo seletivo realizado, violando, assim, a regra assegurada na Constituição Federal de que a investidura em cargo ou emprego público na administração direta ou indireta depende de aprovação prévia em concurso público1, correta a sentença que tornou definitiva a contratação do autor para o cargo de Inspetor de Produtos.

Por tais razões, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR

PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, mantendo a ilustre sentença proferida, por seus próprios fundamentos.

Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2012.

Cezar Augusto Rodrigues Costa
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qui 13/Set/2012, 7:23 pm

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
4ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE
PROCESSO Nº 0000498-58.2010.5.20.0004

Aos vinte e seis dias do mês de julho do ano de dois mil e doze, às 17:00 horas, estando aberta a audiência da 4ª Vara do Trabalho de Aracaju, na presença da
Excelentíssima Senhora Juíza do Trabalho FLÁVIA MOREIRA GUIMARÃES PESSOA, foi prolatada a seguinte decisão: 1 – RELATÓRIO SINDIPETRO AL/SE qualificado nos autos, ajuizou reclamatória trabalhista em face de PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS pleiteando as verbas correspondentes aos pedidos constantes de sua petição inicial, conforme argumentos de fato e de direito ali aduzidos. Regular e validamente notificada, a Reclamada não compareceu à audiência designada, oportunidade em que apresentou decretada sua revelia. Alçada fixada. Procedeu-se à regular instrução probatória. Encerrada a fase instrutória do processo, foram emitidas razões finais de conteúdo eminentemente reiterativo. Infrutíferas as tentativas conciliatórias. Foi proferida decisão. O E. TRT da 20ª Região determinou a realização de novo julgamento. É o sucinto relatório. 2 – FUNDAMENTOS: DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA: Prejudicada a análise, ante a confirmação de sua rejeição no acórdão de fls. 622/626. DA PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO AUTOR: Rejeito a preliminar, pois, embora o concurso já tivesse expirado, a situação relatada era anterior, de forma que remanesce o interesse de agir em tese do sindicato autor. DA LEGITMIDADE AUTORAL: Aduz a defesa que o autor é parte ilegítima na presente demanda porque seu estatuto, somente autoriza defender interesse da categoria dos petroleiros, não podendo, portanto, defender interesses dos aprovados ainda não contratados, pois estes ainda não são petroleiros, e assim, o sindicato não estaria legitimado a substituí-los. Na mesma esteira, afirma que a Constituição Federal, no art. 8º, III, autoriza o sindicato a defender o interesse da categoria, e não de candidatos que ainda não desenvolvem esta profissão; b) o sindicato não foi constituído sob a forma de associação, de maneira que não poderia ser incluído na permissão prevista no art. 5º, V, b da Lei nº 7.347/85; b) a ação coletiva não foi precedida de autorização da assembléia-geral dos sindicalizados. Rejeito de imediato a prefacial: a uma, por entender que o sindicato, no caso em foco, atua como puro substituto processual, defendendo, em nome próprio, interesse alheio, da categoria. Não defende o interesse individual dos candidatos aprovados de serem contratados, mas sim o interesse maior da categoria que tem por objetivo que o concurso seja respeitado frente às situações precárias de contratação operada pelas terceirizações. O que está em jogo é o fortalecimento da categoria que, sem sombra de dúvida, busca a contratação direta com a principal empresa empregadora do ramo petrolífero, de modo que assim possa garantir melhores salários e uma certa estabilidade empregatícia que jamais alcançaria na rede privada. Assim, atua o sindicato como substituto processual defendendo interesse da categoria a qual representa, e não o interesse individual de qualquer dos candidatos aprovados. E, como tal, conforme já sedimentou entendimento a Corte Maior em arrestos diversos, sequer necessita da autorização de seus substituídos para ajuizar a ação, tendo legitimidade extraordinária ampla para tal, constitucionalmente garantida independentemente de lei ordinária que o faça; a duas, porque, nesse contexto é dispensável que haja prévia autorização da assembleia-geral para ajuizamento, não sendo aplicável a OJ 29 da SDC que trata tão-somente da hipótese de dissídios coletivos. DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE: Sem qualquer respaldo o aludido pela ré nesse tópico, haja vista que inexiste na exordial pedido de rescisão contratual da mesma para com as empresas terceirizadas. DO DIREITO À CONTRATAÇÃO: Aduz o SINDICATO autor que a empresa promoveu concurso público para provimento de vagas e cadastro reserva para diversos cargos e pólos, dentre eles os cargos de especializado com vagas para o pólo de Sergipe. Afirma que deste concurso, cujo resultado foi publicado em 30/08/2007, restaram aprovados 112 candidatos no cargo referido, porém, dos quase somente 8 foram efetivamente contratados, sob a alegação de não haver mais vagas para contratar os demais, salientando que a alegada “inexistência de vagas” está relacionada à contratação de empresas terceirizadas para prestação de serviços de manutenção elétrica especializada, havendo, no quadro das terceirizadas, empregados aprovados no concurso em tela. A empresa se defende afirmando que, como o edital não previa vagas para este cargo em Sergipe, não estaria obrigada a contratar todos os aprovados, pois estes teriam mera expectativa de
direito à contratação, estando este ato sujeito à sua discricionariedade que se valeria da oportunidade, conveniência e necessidade para praticá-lo. Ademais,
afirma que os contratos de terceirização são todos lícitos e foram iniciados antes do concurso e que, mesmo assim, sem relação com as atividades dos mecânicos (especializados) objeto do concurso, pois, apenas se destinam a atividades de manutenção em seus equipamentos, enquanto aqueles exercem, segundo o edital, fiscalização técnica e administrativa da execução dos contratos de serviços de manutenção mecânica. O autor rebate, argumentando que os contratos de terceirização de mão-de-obra foram todos iniciados após a realização e divulgação do resultado do concurso, indicando os documentos juntados na
inicial, e sugerindo litigância de má-fé da empresa. Afirma também que o argumento de que os serviços contratados foram diversos daqueles definidos no
edital é no mínimo impertinente, pois tanto o edital quanto o contrato de fls. 68 e seguintes trazem como objeto da contratação a prestação de serviços de
manutenção preventiva e corretiva de modo permanente, o que põe por terra a pretensão da empresa. Assim, configurada a necessidade de contratação de
serviços terceirizados, já induz à conclusão de que a necessidade de mão-de-obra era evidente, havendo, no entanto, uma burla do concurso operada pela via da “precarização” com a terceirização. Como não se questiona a existência do concurso, da lista de 112 aprovados, da nomeação de apenas 8 e de contratos de prestação de serviços, entendo que a solução da lide se resume em averiguar se esta terceirização ocorreu para atender serviços que se confundem com aqueles descritos no edital e que estavam destinados ao cargo de mecânico especializado, e se elas se iniciaram após o certame. Tanto a recente doutrina quanto à jurisprudência pátria já vêm sinalizando e firmando entendimento de que a aprovação em concurso público, por si só, apenas gera expectativa de direito ao aprovado, porém, a existência de vagas ou a necessidade delas, quer seja porque foram indicadas no edital ou porque se está contratando mão-de-obra terceirizada para prestar os mesmos serviços que seriam realizados pelo concursado, convertem a mera expectativa de direito em direito subjetivo à contratação do aprovado. Esse entendimento não mais se discute, pois se a Administração, direta ou indireta, agir de forma diversa estará violando princípios que a norteiam, dentre eles o da motivação, o da moralidade, o da finalidade e da eficiência. Ora, dos autos é fácil constatar, como bem alertou o autor, que os contratos de terceirização foram iniciados após a realização e divulgação do resultado do concurso, o que resta confirmado pelos documentos juntados. E mais, vários deles foram firmados com prazo igual ou superior a 2 anos, indo de encontro à tese defensiva de “efemeridade dos contratos”, de que eram esporádicos, cíclicos e de pouca duração. Não eram. Estas evidências só confirmam que a empresa tinha por prática terceirizar serviços de manutenção durante todo o tempo de validade do concurso em comento, restando comprovado, também, que estes serviços terceirizados eram aqueles previstos como atividades dos eletricistas especializados descritos no edital. Basta uma breve análise dos contratos e das atividades descritas no edital que outra conclusão não se sustenta, senão aquela de que a Petrobrás terceirizava atividade-fim destinadas inicialmente aos seus candidatos concursados, e que tal prática burlou o direito deles de serem admitidos. Nesse contexto, abraço os argumentos do autor para reconhecer que a ré terceirizava irregularmente uma de suas atividade-fim, burlando e fraudando um concurso que ela mesma iniciou quando preteriu o direito dos candidatos aprovados de serem contratados, ao contratar mão-de-obra precária pela via da terceirização. Assim, resta imperioso determinar que promova a contratação dos aprovados no concurso de edital PETROBRAS/PSP-RH-1/2007, em número correspondente ao de trabalhadores terceirizados à época da validade do concurso. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA: O autor requer que a tutela seja antecipada, de forma que a ré seja imbuída a promover a contratação imediata dos candidatos aprovados, máxime na quantidade correspondente ao número de profissionais terceirizados. Todavia, não verifico a presença do requisito previsto no § 2º do art. 273 do CPC, que trata da irreversibilidade da medida, razão por que indefiro o pleito. 3 – CONCLUSÃO: Ante o exposto, resolvo julgar PROCEDENTES os pedidos formulados na ação civil pública, conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo como se aqui estivesse transcrita, determinando que a ré convoque, nomeie e admita os candidatos concursados, correspondente aos terceirizados à época da validade do concurso, no prazo de 60 (sessenta) dias a partir do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 pelo atraso, por empregado, até o efetivo cumprimento (artigo 461 do CPC), convertida em benefício da entidade sindical. Custas de R$ 2.000,00, calculadas sobre o valor da causa ora arbitrada em R$ 100.000,00, para os efeitos legais, pela ré. Notifiquem-se as partes e o INSS. E, para constar, foi lavrada a presente ata, que depois de lida e achada conforme, vai assinada nos termos da lei.

Flávia Moreira Guimarães Pessoa
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