Publicadas em 2012

Compilação de decisões postadas em todos os tópicos

Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qua 19/Set/2012, 8:28 pm

Tribnal de Justiça do Ceará

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA EXAMES ADMISSIONAIS. ATOS EXECUTÓRIOS À POSSE OU A CONTRATAÇÃO REPRESENTADOS PELO CHAMAMENTO AO EXAME MÉDICO E APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. NECESSIDADE DE PROVER O CARGO. DEMONSTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. SE HÁ NECESSIDADE, EXPRESSA PELA CONVOCAÇÃO, NÃO HÁ SENTIDO LÓGICO EM POSTERGAR A OCUPAÇÃO POR AQUELE CANDIDATO QUE LOGROU ÊXITO, TANTO NO ASPECTO FORMAL COMO DE CONTEÚDO. 1. Não é certo a nova a postura discricionária da administração em vista dos interesses maiores. A jurisprudência evoluiu no sentido da proteção de interesses legítimos (não apenas de direitos subjetivos), mediante controle, sob o prisma da razoabilidade, do exercício da discricionariedade administrativa (cf. RE n. 192.568-0/PI). 2. Se a Administração pratica ato que revela inequívoca intenção e necessidade de prover o cargo para o qual há aprovado, o candidato tem direito à nomeação, sob pena de afrontar-se o art. 37, IV, da Constituição. 3. De acordo com o Edital, os candidatos aprovados somente seriam convocados para o exame biopsicossocial se a admissão viesse a ser do interesse da agravante (item 9.2 da norma editalícia). E, neste caso, tendo os agravados sido considerados aptos nos exames biopsicossocial e o prazo final para nomeação dos mesmos estando na iminência de sua implementação, demonstrado está a urgência que autoriza a concessão da liminar. 4. Em tese, não deveria existir concurso ao cadastro, a simples formação de exército de reserva de mão-de-obra, mas a vaga existente, pois assim a justiça consagraria uma nova forma de discricionariedade, quando a administração sonega a informação do número de vagas a ser preenchidas, restando, no final, disponível apenas a ordem de classificação. 5. Concurso Público agitado apenas ao cadastro sem explicitar o número real de vagas existentes, restrito a mera expectativa, contitui afronta ao art. 37 da CF/88, que homenageia a plena transparência, calcado nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 6. Agravo conhecido e Improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos da Agravo de Instrumento nº. 0035213-79.2010.8.06.0000, em que figuram, como Agravante PETROBRAS TRANSPORTE S/A TRANSPETRO e, como Agravados JOSE GLEDSON BRAZ DOTE JUNIOR, FRANCISCO ALOISIO CARNEIRO e CAIO MARCIO RODRIGUES SILVA, ACORDAM os Desembargadores desta 7ª Câmara Cível, em votação unânime, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO DO AGRAVO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Fortaleza, 07 de agosto de 2012 Presidente do Órgão Julgador DURVAL AIRES FILHO Relator(a) PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Sáb 22/Set/2012, 2:21 pm

Tribunal Superior do Trabalho

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GJCMLF/FM/wt/fd

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO - A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista. Precedentes. Agravo de Instrumento não provido.


CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO - Conquanto seja lícita, em determinadas hipóteses, a terceirização na Administração Pública, é indubitável que, in casu, as contratações de empregados terceirizados ocorreram em detrimento da admissão de candidatos aprovados no concurso público, sobretudo porque ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame. Além disso, a contratação mediante empresa terceirizada corrobora a necessidade dos serviços e, via de consequência, a necessidade da nomeação dos aprovados. Assim sendo, não há dúvidas de que a conduta da Reclamada viola princípios administrativos e constitucionais que regem a Administração Pública, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição da República. Agravo de Instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-564-47.2010.5.20.0001, em que é Agravante PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e Agravado DANIEL BEZERRA DOS SANTOS.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista.

Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

A parte Recorrida não apresentou Contraminuta ao Agravo de Instrumento nem Contrarrazões ao Recurso de Revista.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso.

2 - MÉRITO

2.1 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO

O Regional afastou a preliminar em epígrafe aos seguintes fundamentos:

"2.1. DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Sustenta a Recorrente a incompetência desta Especializada para processar e julgar a presente demanda.

Afirma que o STJ já decidiu (AGRG conflito de competência nº 106.421- SP 2009/0126372-1, publicado em 16/04/2010), ser competente a Justiça Comum Estadual por inexistir relação de trabalho em matéria que diz respeito à fase pré-admissional, onde são questionados critérios utilizados em seleção e admissão de pessoal para quadros de entidade parceira do poder público.

Assevera inexistir vínculo contratual de natureza laboral que possa determinar a competência da Justiça do Trabalho, salientando que o Recorrido questiona nesta Reclamação sua nomeação, após realização de processo seletivo público para o qual fora aprovado, de onde sequer nasceu relação de trabalho.

Destaca que, nos termos do art. 114 da CF, que restou violado, são da competência desta Especializada as ações oriundas das relações de trabalho, mas a relação existente entre as partes é de direito administrativo.

Requer, pois, seja declarada a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e, por conseguinte, a nulidade dos atos decisórios, remetendo-se os autos ao Juízo competente, Justiça Comum, ou seja extinto o feito sem resolução do mérito.

Sem razão.

O art. 114 da Carta Magna assim dispõe:

Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos M u n i c í p i o s ;

( . . . )

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho com a Emenda Constitucional n. 45/2004, passou esta a processar e julgar as ações oriundas não só da relação de emprego, como também da relação de trabalho em sentido latu.

Tem-se entendido que a competência desta Especializada está vinculada à origem do conflito, de modo que estando este vinculado a uma relação de emprego, já existente ou mesmo ainda não formalizada, a competência é da Justiça Laboral.

A competência está, assim, diretamente ligada à relação jurídica controvertida, de modo que, se a relação jurídica material a ser discutida é de Direito do Trabalho, a competência, prima facie, é desta Especializada. Na hipótese dos autos, o Autor fora aprovado em concurso para formação de cadastro reserva para eventual contratação sob a égide da CLT.

Nesse contexto, é evidente a competência da Justiça do Trabalho para decidir a controvérsia instaurada entre as partes, que diz respeito a questão pré-contratual decorrente da potencial e futura relação de emprego que poderá se concretizar com a Reclamada inserida, portanto, nas hipóteses do art. 114, incisos I e IX da Carta Republicana.

Nesse norte, cito como precedente o julgamento proferido por esta Corte no RO n. 00062-2009-012-20-00-9, em que foi rejeitada a preliminar de incompetência material suscitada pela ora Recorrente, ficando consignado que:

O presente litígio trata da fase pré-contratual de uma relação jurídica a ser regida pela CLT entre um possível empregado e uma sociedade de economia, via concurso público.

A competência do juízo advém do que pretende o autor com a ação proposta. O objetivo do reclamante foi o reconhecimento de seu direito em ser nomeado via concurso público em uma empresa privada, sociedade de economia mista, alegando a existência de terceirização ilícita, o que caracteriza, em seu entender, preterição do seu direito constitucional de ser nomeado como candidato apto para ocupar vaga existente, sendo, portanto, de clareza meridiana a competência desta Especializada para julgar a demanda, segundo a Teoria da Asserção.

Rejeito.

Nas razões recursais, a Reclamada renova a arguição de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar o feito ao argumento de que não há qualquer vínculo contratual de natureza laboral que possa determinar a competência desta Especializada, porquanto a relação travada entre as partes possui natureza eminentemente de direito público.

Indica violação dos artigos 37, 114, I, e 144 da Constituição da República. Traz um aresto a cotejo.

À análise.

A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista.

Cito precedentes nesse sentido:

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a legitimidade desta Justiça para examiná-lo. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós- Contratual. Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as conseqüências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complementação de aposentadoria e hipóteses análogas."(in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340). Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que digam respeito a ato administrativo, não transmudam a natureza trabalhista do litígio. Nesse contexto, e considerando que a relação futura do candidato será regida pela CLT, não se mostra razoável atribuir à Justiça comum competência para exame do feito. Intactos, pois, os artigos 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 87800-04.2009.5.07.0011, Data de Julgamento: 09/11/2011, Rel. Min. Milton de Moura França, 4ª Turma, DEJT 18/11/2011).

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANOS MORAIS. PRÉ-CONTRATO. Depreende-se da leitura do artigo 114, VI, da Carta Magna que, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho (Emenda Constitucional nº 45), além das relações de emprego, as atribuições se estenderam às relações de trabalho. Neste sentido já estava sedimentado por esta Corte superior, o entendimento da Súmula nº 392, que dispõe ser competente a Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrentes da relação de trabalho. Portanto, o vínculo de emprego deixou de ser requisito fundamental para que se estabeleça a competência desta Justiça Especializada. Tendo em vista que a controvérsia diz respeito à relação de trabalho, ainda que futura, compete à Justiça do Trabalho o seu julgamento." (RR-496/2002-001-22-00, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DJ 28/03/2008).

RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual. Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 758787-11.2001.5.12.5555, Data de Julgamento: 10/11/2004, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 03/12/2004)

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. A Constituição Federal, no art. 114, atribui à Justiça do Trabalho a competência para "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Da norma ali inserta, depreende-se que os dissídios individuais entre os trabalhadores e empregadores abrangem, também, os decorrentes de danos morais praticados no âmbito da relação de emprego. Não há dúvida de que, in casu, a questão controvertida é oriunda da relação de emprego. Trata-se de dano extrapatrimonial sofrido pelo empregado, quer provenha da fase pré-contratual quer da contratual ou pós-contratual, pois se refere ao contrato de trabalho. Registre-se pronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência da Justiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de Direito Civil, mas que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6.959-6, Distrito Federal). Da mesma forma, para perquirir-se acerca da prescrição aplicável, há considerar em que se assenta o fundamento do pedido. Incensurável a conclusão regional, de que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e desprovido." (RR-809/2001-006-19-01, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ de 09/05/2003).".

Não há como divisar, portanto, violações às normas apontadas, tampouco divergência jurisprudencial, ante o óbice do artigo 896, § 4º, da CLT.

O único aresto colacionado é proveniente do STJ, órgão não elencado na alínea "a" do artigo 896 da CLT.

Nego provimento.

CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO

O Regional manteve a sentença que determinara a imediata contratação do Reclamante para ocupar o cargo de Técnico de Instrumentação. Eis os fundamentos do acórdão:

"DA INEXISTÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PRETENDIDO/DA IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL SOBRE O MÉRITO DO ATO

Inconforma-se a Recorrente com a sentença proferida em 1º grau que determinou a imediata admissão do Obreiro no seu quadro funcional.

Assevera que enquanto perdurou a validade do concurso não existiram mais de 3 (três) vagas para o cargo de Técnico de Instrumentação.

Destaca que a Magistrada se equivoca ao interpretar que a convocação para realização de etapa biopsicossocial, por si só, induz a existência de vagas nos seus quadros, ressaltando que a convocação fora para realização de exames médicos, o que jamais se confundiria com a convocação simultânea de todos os candidatos para serem admitidos, de modo a demonstrar a existência de vagas.

Argumenta que a qualificação biopsicossocial é uma das fases da seleção, sendo que, diante da existência de 1 (uma) vaga há a convocação simultânea de pelo menos 2 (dois) candidatos, mas, apenas, para que realizem a avaliação biopsicossocial, de forma que, aprovado na referida avaliação o candidato melhor classificado apenas ele será convocado para admissão ao passo que aquele com classificação imediatamente posterior será chamado tão somente para a hipótese de lograr êxito na dita avaliação e quando do surgimento de nova vaga.

Salienta que quando há chamamento de mais e um candidato de forma simultânea para a avaliação psicológica, exames médicos e levantamento sócio-funcional aquele com classificação anterior fica ciente de que a sua convocação se dá na condição de suplente, estando a admissão condicionada à eliminação e/ou desistência do candidato melhor posicionado, ressaltando que o documento firmado neste sentido pelo Autor fora desconsiderado pela a quo.

A seguir, discorre que o controle do Poder Judiciário sobre o juízo administrativo discricionário somente poderá ocorrer em caso de ilegalidade formal, pois terá que respeitar a discricionariedade administrativa, a opção feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência.

Deste modo, pugna pela extinção do processo sem resolução do mérito com base no art. 295, I, c/c parágrafo único, inciso III do CPC.

Sobre o tema, o Juízo originário assim decidiu:

3 - DO CONCURSO - DA CONTRATAÇÃO

O reclamante informa que participou de processo seletivo nº 0001/2005 para a função de técnico de instrumentação, pólo de trabalho em Sergipe. Foi aprovado em 10º lugar, resultado divulgado em 30/03/2006, tendo sido convocado para realização de exames admissionais e entrega de documentos.

A reclamada informa que não tem prestadores de serviços em sua atividade-fim e que determinadas atividades por conta de sua especialização são contratadas através de procedimento próprio previsto em lei, não havendo a prática de intermediação de mão-de-obra ilegal. O fato de ter em seus quadros determinados profissionais não impede que haja contratação de empresas prestadoras de serviços em correlação com as atividades desses funcionários da Transpetro. Não sendo admitido que seja obrigado a contratar ante a simples mera expectativa de direito do reclamante.

A convocação ocorreu na condição de suplente e que foram criadas apenas 03 vagas, convocando até o 12º candidato para comprovação de requisitos do edital e para realização da etapa biopsicossocial, apenas até o 8º candidato. Não havia vaga disponível.

O certame foi para cadastro de reserva em 20 vagas, conforme item 9 do edital, sendo divulgadas duas listas uma geral e uma somente com os candidatos aprovados e que comporão a listagem para reserva. O edital também determina que as convocações posteriores ocorreram através de telegrama para fazer exames médicos, avaliação biopsicológica e sociofuncional de caráter eliminatório. O documento de fl. 82 registra que foram admitidos 06 pessoas e outras 09 estariam nas demais etapas do concurso de cunho eliminatório. No edital há a descrição das atividades relacionadas ao cargo de técnico em instrumentação, fl. 70.

O telegrama de fl. 12 registra o fato de a empresa ter convocado o reclamante em fevereiro de 2010 para, na condição de suplente, entregar documentos e realizar exames pré-admissionais. Outro telegrama de fl. 14 convoca o reclamante para finalização dos exames pré-admissionais. O resultado do exame constatou que o mesmo estava apto para o trabalho, fl. 15, em 26/02/2010.

Vamos analisar detidamente o edital, lei que regulamenta o concurso. É fato que o certame foi para cadastro de reserva e nomeação a partir da necessidade da empresa reclamada. O item 9 do edital 'CADASTRO' é claro ao determinar que 'A utilização do cadastro reservas obedecerá rigorosamente à ordem de classificação final publicada no Diário Oficial da União. As convocações para a realização da qualificação biopsicossocial dar-se-ão de acordo com as necessidades de preenchimento de VAGAS pela Transpetro', (negrito e caixa alta meus), ou seja, a convocação ocorrerá para a realização dos exames médicos para preenchimento de vagas; obviamente, estas, são vagas existentes, pois caso contrário não haveria a convocação. Isso está claro no edital, conforme expresso acima.

Isso não significa dizer que a empresa não poderia abrir procedimento de licitação e fazer a contratação de pessoal especializado para determinadas tarefas, inclusive, com pessoal terceirizado na mesma função de pessoal do quadro, tudo a depender da necessidade do serviço, mas desde que obedecesse e cumprisse as normas do edital.

No entanto, estamos aqui, para dentro das determinações e orientações do EDITAL, estabelecer que para haver convocação para preenchimento do requisito biopsicossocial há necessidade de vaga existente. Isso tá claro no edital, item 9.2. O argumento de que houve convocação de 8 candidatos para a última fase do concurso é falasiosa, como afirmado pelo defesa, fl. 115, 3º parágrafo, pois o certame era de ETAPA ÚNICA, conforme edital, fl. 21. Não havendo que se falar em outras etapas posteriores. A convocação para a realização dos exames e a condição de apto nos mesmos significa dizer que a empresa tem vaga e deve admitir.

Outra irregularidade prevista no edital é o fato de na coluna que consta 'quadro de reserva' fazer constar número de vagas, parece lógico que se o quadro é de reserva, não tem vaga. Esse é outro argumento em favor do reclamante.

Houve de fato descumprimento e desrespeito do edital, por parte da Transpetro, devendo o reclamante ser imediatamente admitido no cargo para o qual foi aprovado, no pólo de Sergipe.

"NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE DECIDIU PELA ELIMINAÇÃO DO RECLAMANTE DO CONCURSO PÚBLICO. DETERMINAÇÃO DE SUA CONTRATAÇÃO NO CARGO DE AGENTE DE SERVIÇOS OPERACIONAIS. O reclamante cumpriu as exigências do edital do concurso público realizado, revestindo-se de invalidade o ato administrativo que o impediu de assumir no cargo para o qual obteve aprovação." (RO 00305-2008-022-04-00-2, Relator Des. Emílio Papaléo Zin, publicado em 28/7/2009).

Observe-se que o reclamante ajuizou a demanda antes do término do prazo de validade do concurso público. Defere-se o pedido de imediata admissão nos quadros da reclamada, no cargo para o qual foi aprovado, no pólo de Sergipe, no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 em favor do reclamante, até o limite de R$ 50.000,00.

Pois bem.

Narra o Autor, na Exordial, que participou do Processo Seletivo TRANSPETRO GRH 001/2005 para o cargo de Técnico de Instrumentação, código CN02, pólo de trabalho em Sergipe, para um cadastro de reservas com 20 vagas. Afirma que fora aprovado em 10º lugar, bem como que a validade do concurso fora prorrogada até o dia 30/03/2010, mas não fora convocado, mesmo tendo sido, em fevereiro de 2010, convocado para a comprovação dos requisitos básicos exigidos pelo Edital e realização dos exames pré-admissionais, na cidade do Rio de Jeneiro, com despesas pagas pela Reclamada, nos quais fora considerado "apto", com a emissão de Atestado de Saúde Ocupacional (fl. 15).

Afirma que, deste modo, o que era mera expectativa de direito, como alegado pela Reclamada, passou a ser direito líquido e certo.

Destaca, ainda, que não obstante a realização do certame, há várias empresas terceirizadas fornecendo mão de obra de trabalhadores para a TRANSPETRO para atividades que deveriam estar sendo desempenhadas por concursados do cadastro de reservas.

Assevera que, nesse contexto, fora ludibriado, enganado, constrangido e humilhado, e que a conduta da Reclamada de substituição de mão de obra terceirizada por concursados, implica em desrepeito ao art. 37 da Carta Magna, segundo o qual a investidura em cargos ou emprego público na Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios deverá obedecer aos princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade, publicidade e eficiência, bem como que dependerá de concurso público.

Aduz que o STJ já decidiu de forma reiterada que havendo trabalhadores não concursados exercendo as tarefas para cujos empregos ou cargos houve concurso o direito ao ato de provimento (nomeação ou contratação) torna-se vinculado, constituindo direito líquido e certo.

Em sua defesa, a TRANSPETRO sustenta, em síntese, a licitude dos contratos de terceirização firmados, bem como a inexistência de direito subjetivo à convocação, mesmo tendo sido convocado o Autor para realizar a qualificação biopsicossocial, a qual não transmuda a mera expectativa de direito em direito subjetivo, dependendo a convocação da existência de vagas. Destacou que somente foram contratados 03 candidatos para ocupar o cargo de Técnico de Instrumentação, após convocação de 08 candidatos, existindo, portanto, outro candidato ainda não nomeado e em colocação superior à do Obreiro, o que por si só impede a sua admissão imediata. Salientou, também, a inexistência de empregados terceirizados exercendo as mesmas funções por ele almejadas.

Nos autos, resta incontroversa a realização de processo seletivo pela Reclamada (fls. 16/73) para a contratação de vários profissionais, dentre os quais Técnicos de Instrumentação, para o preenchimento de vagas com previsão de formação de cadastro de reserva.

Também incontroversa a aprovação do Reclamante, que obtivera a décima posição classificatória para o referido cargo, no pólo Sergipe, tendo sido o resultado final do concurso publicado em 30/03/2006 (fls. 74/76). O período de validade do certame fora prorrogado até 30/03/2010, como se vê à fl. 80, contudo o Reclamante, mesmo tendo sido convocado para a comprovação dos requisitos básicos e realização dos exames médicos pré-admissionais, sendo considerado apto, em fevereiro de 2010, não fora convocado para assumir o cargo.

Nesse contexto, cumpre definir se possui o reclamante, tendo sido aprovado em concurso público, dentro do limite de vagas, o direito subjetivo à nomeação e à posse.

Já me manifestei, em outra oportunidade, ao julgar o RO00510-2008-002-20-00-6, no sentido de que o candidato aprovado em certame público, dentro de limite de vagas ofertadas, tem direito subjetivo à nomeação e posse, uma vez que a discricionariedade administrativa repousa na decisão de realização do concurso, já que é a Administração que tem capacidade de prever condições e necessidade de admissão de pessoal aos seus quadros. Somente se admitiria a não nomeação dos candidatos aprovados no número de vagas ofertadas no edital se surgisse um motivo, significativo e imprevisível, justificado e comprovado, a recomendar o contrário.

Na hipótese versada nos presentes autos, como fora alhures referido, o Autor for aprovado em concurso para formação de cadastro reserva. Deste modo, entendo que, comprovada a existência de vaga e a preterição do candidato, tem este direito subjetivo à nomeação e posse.

Restou demonstrado, através de alguns dos contratos de terceirização apresentados pela Reclamada em cumprimento a determinação judicial neste sentido (ata de fl. 88), que, através destes contratos, celebrados, diga-se, após a realização do processo seletivo em foco, empregados terceirizados realizavam as funções de instrumentista e de oficial de instrumentação (fls. 166, 168 e 169) .

Deste modo, penso que resta devidamente demonstrada a necessidade dos serviços e a carência de pessoal no quadro da reclamada, pois, se assim não fosse, não teria terceirizado serviços para os quais havia realizado concurso. Assim, a TRANSPETRO, ao utilizar de terceirizados em detrimento daqueles que observaram os princípios constitucionais para ingresso na Administração Pública violou a conduta ética que se considera indispensável à observância do princípio da moralidade, além do que preteriu o direito à nomeação do Obreiro.

É flagrante o desrespeito aos candidato regularmente aprovado e apto a ocupar o cargo, ficando configurado o abuso de direito por parte do Administrador Público, que não pode ser chancelado pelo Poder Judiciário.

Sobre o tema em análise, bastante elucidativa a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

Há situação similar, cuja solução remete à premissa. Se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la. (in Manual de Direito Administrativo, Editora Lumen Juris, 20ªedição, Rio de Janeiro, 2008, pág. 594).

Nesse norte já decidiu esta Corte em processo envolvendo a Reclamada e relacionado ao mesmo concurso público, conforme ementa a seguir reproduzida.

CONCURSO PÚBLICO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - NOMEAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO. O candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva tem a partir da autorização de criação do cargo direito subjetivo à nomeação, mormente quando comprovada sua preterição por terceirizados estranhos ao certame. (RO - 00062-2009-012-20-0, Rel. Des. João Bosco Santana de Moraes, publicado em 30/07/2009).

Pressupõe-se que a Administração Pública, ao abrir um concurso público, aja com um mínimo de seriedade e responsabilidade, atenta aos princípios que a norteiam e em respeito aos cidadãos, que criam uma série de expectativas ao se submeterem a um certame. Afinal, como afirma o jurista Marçal Justen Filho, dado os princípios administrativos da objetividade e eficácia da atividade administrativa, não é lícita a movimentação do aparato estatal a propósito de caprichos ou termos irracionais praticados pela Administração Pública. Do contrário, corresponderia a admitir a gestão temerária e irresponsável do administrador público, que, com os mais diversos ônus à Administração, realiza determinado concurso sem qualquer necessidade de contratar os aprovados, o que implicaria em ir de encontro à moralidade administrativa.

Saliento que a jurisprudência pátria, inclusive do TST, tem caminhado no sentido de que pode ser considerada burla ao direito à nomeação a realização de contratação temporária, a terceirização e mesmo a designação de ocupantes de cargo em comissão (livre de nomeação e exoneração) para o desempenho das funções que seriam executadas pelos aprovados no concurso público, conforme demonstra o seguinte trecho de julgado desta Corte:
(...) Contudo, a contratação de terceirizados em detrimento de aprovados em concurso público, ainda que para formação de cadastro de reserva, acabou por conceder aos últimos direito subjetivo à nomeação, tendo-se em vista que a Petrobrás deixou clara a existência de vagas e a necessidade de pessoal (...) Ademais, é indubitável que a reclamada agiu em desrespeito não só ao candidato, que despendeu dinheiro e tempo de estudo árduo em busca de uma vaga na empresa, como gastou vultosa soma em dois processos (contratação de prestadora de serviços e abertura de concurso público), quando poderia tê-lo despendido em apenas um (...) Sem dúvida, o comportamento contraditório da reclamada, de terceirizar serviços para os quais posteriormente abre concurso, contraria "o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça... ofendendo não só o art. 37, II, da Carta Magna, mas o contido em seu caput. O Supremo Tribunal Federal, em sua construção jurisprudencial atual e iterativa, firma entendimento no sentido de que a terceirização de serviços para os quais foi realizado concurso público configura a necessidade de pessoal e preterição dos candidatos aprovados. (AIRR-39640-83.2007.5.19.0010, publicado em 04/06/2010, Rel. Ministro Renato de Lacerda Paiva ).

Trago à baila, ainda, sobre a temática ora abordada, notícia colhida no Informativo n. 622 do STF, em 09/09/11, sobre um Recurso Extraordinário em que fora reconhecida a tese do direito adquirido à nomeação em hipótese de cadastro de reserva, assim vazada:

Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regiona l, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experiência em eleições anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux ressaltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria a base da própria cidadania. O Min. Marco Aurélio apontou, ainda, que seria da própria dignidade do homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitar-se-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da economicidade e da eficiência. A Min. Cármen Lúcia ponderou que esse direito dos candidatos não seria absoluto, surgiria quando demonstrada a necessidade pela Administração Pública, o que, na situação dos atuos, ocorrera com a requisição de servidores para prestar serviços naquele Tribunal. (RE 581113/SC rei. Min. Dias Toffoli. 5.4.2011. (RE-581113).
Pelos argumentos expostos, mantenho a sentença, sob diversa fundamentação.
Posto Isso, conheço dos Embargos de Declaração e, no mérito, dou-lhes provimento para, reconhecendo o equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admisibilidade do Recurso Ordinário Patronal, nos termos do artigo 897-A da CLT, conferir efeito modificativo ao julgado para, afastando a irregularidade de representação, conhecer do apelo, rejeitar as preliminares arguídas e, no mérito, negar-lhe provimento.".

No Recurso de Revista a Reclamada sustenta que os exames e avaliações realizados não induzem à disponibilidade de vagas, pois o edital concernente ao processo seletivo previu expressamente a existência de mais de uma etapa eliminatória, bem como que se destinava à formação de cadastro de reserva.

Assevera que, no período de validade do concurso, não existiu mais de três vagas para o cargo de Técnico de Instrumentação, situação fática incontestável, ainda que os documentos não fossem tão claros.

Pontua que o processo seletivo prevê a existência de mais de uma etapa eliminatória. Assim, após a realização da etapa objetiva, o candidato aprovado será convocado para a realização das demais fases eliminatórias, dentre as quais se inclui a qualificação biopsicossocial.

Prossegue, aduzindo que, diante da existência de uma vaga, houve convocação de, pelo menos, dois candidatos, mas apenas para que realizassem a avaliação biopsicossocial. O candidato aprovado e mais bem classificado seria convocado para admissão, enquanto o outro, caso aprovado, seria chamado tão-somente quando do surgimento de nova vaga.

Afirma que, quando há o chamamento de mais de um candidato de forma simultânea para a realização de avaliação psicológica, exames médicos e levantamento sócio-funcional, o candidato com classificação anterior declara estar ciente de que sua convocação se dá na condição de suplente, estando a admissão do referido candidato condicionada à eliminação ou desistência do candidato mais bem posicionado.

Indica ofensa aos artigos 22, § 4º, e 41 da Lei nº 8.666/93 e 37, caput, da Constituição da República.

Noutro norte, argumenta que não ficou comprovada a suposta fraude, pois o Reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar que as empresas terceirizadas contratadas desempenhavam atividades idênticas àquelas atribuídas ao cargo de Técnico de Instrumentação.

Aduz que o Regional, ao legitimar o direito de contratação do candidato, partiu de premissa equivocada, pois se limitou a aduzir que a contratação temporária de terceiros evidencia a necessidade de preenchimento do cargo.

Indica ofensa aos artigos 818 da CLT, 332, 333, I, 396 do CPC, 5º, LIV e LV, da CR.

À análise.

Nos termos do artigo 37, II, da Constituição da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

É certo que o Autor foi aprovado em 10º lugar na primeira etapa do processo seletivo público para preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva, tendo sido convocado para a realização de exames admissionais e entrega de documentos e considerado apto em 26/02/10, dentro do prazo de validade do certame, que se estendeu até 30/03/10.

Certo também que o candidato aprovado para o preenchimento de cadastro de reserva, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. Todavia, o direito passa a existir se comprovada a ocorrência de violação da ordem de convocação ou a contratação irregular de servidores, o que ocorreu na hipótese, porquanto restou demonstrada a contratação de empregados terceirizados para desempenharem as funções inerentes ao cargo para o qual o Reclamante foi aprovado.

Conquanto seja lícita, em determinadas hipóteses, a terceirização na Administração Pública, é indubitável que, in casu, as contratações de empregados terceirizados ocorreram em detrimento da admissão de candidatos aprovados no concurso público, sobretudo porque ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame.

Além disso, a contratação mediante empresa terceirizada corrobora a necessidade dos serviços e, via de consequência, a necessidade da nomeação dos aprovados.

Nesse compasso, cumpre destacar que, quando compelida a fazê-lo, a própria Reclamada apresentou os contratos celebrados, nos quais se verificou que os terceirizados desempenhavam as funções de instrumentista e de oficial de instrumentação.

Assim sendo, não há dúvidas de que a conduta da Reclamada viola princípios administrativos e constitucionais que regem a Administração Pública, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição da República.

A 1ª Turma desta Corte já se pronunciou no sentido de que não há falar em cadastro reserva quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, em detrimento da regra constitucional do concurso público.

Eis a ementa dos mencionados precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CARGO OCUPADO PELO IMPETRANTE NA CONDIÇÃO DE TERCEIRIZADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Trata-se de hipótese em que restou incontroverso que o impetrante do mandado de segurança foi aprovado em concurso público, nos moldes preconizados pelo art. 37, II, da Lei Maior. 2. A Corte Regional concluiu que não há falar em cadastro reserva, quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, enfatizando que a vaga a ser preenchida pelo impetrante estava sendo ocupada, de forma terceirizada, por ele mesmo. Aferiu, então, que o direito à nomeação era inconteste, no caso de preterição, fundamentando-se na Súmula n° 15 do STF. 3. Nesse contexto, a decisão que assegura o direito à nomeação não viola o art. 37, -caput-, da Constituição Federal, por ser proferida em observância aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia. A transcrição de aresto oriundo de Tribunal de Justiça resulta inservível ao cotejo de teses, por restar em desacordo com o art. 896, -a-, da CLT. Decisão agravada que se mantém. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 48340-29.2006.5.02.0019 Data de Julgamento: 14/09/2011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011).

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LIMINAR INDEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO. Conforme vem decidindo esta 1ª Turma, em sintonia com a jurisprudência do STF, não há falar em -cadastro reserva- quando o ente da administração pública mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, em detrimento da regra constitucional do concurso público. A concessão de liminar para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento em recurso de revista pressupõe a verossimilhança da alegação do autor e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos moldes do que dispõe o art. 558 do CPC, requisitos não demonstrados na espécie, autorizando o julgamento antecipado da medida cautelar. Agravo regimental a que se nega provimento, julgando improcedente o pedido formulado na medida cautelar. (AgR-CauInom - 4324-28.2011.5.00.0000, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 21/10/2011).".

Em situações análogas, o STF vem se manifestando no sentido de que há para o candidato aprovado o direito à nomeação:

"ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DETRIMENTO DE CLASSIFICADOS EM CONCURSO PÚBLICO - AFRONTA ÀS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS (CF, ART. 37, INCS. II E IX E LEI N. 8.745/93, ART. 1º) - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - DESVIO DE FINALIDADE CARACTERIZADO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A validade da contratação de servidores por tempo determinado, mesmo que pelo regime de terceirização, está condicionada aos rígidos critérios elencados no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal e aos termos da Lei n. 8.745/93, acrescidos das disposições contidas na lei local. Inviável e ilegal esse tipo de contratação quando efetivada em detrimento do direito de candidato aprovado em concurso público para o mesmo cargo. (AI-454.882/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 29/03/2007)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGANP. CANDIDATOS APROVADOS NO CADASTRO DE RESERVA. NÃO PREENCHIMENTO DAS VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1- Seguindo a nova orientação jurisprudencial emanada do STJ, a existência de vagas para o cargo ao qual fora aprovado o candidato e estando o concurso dentro do prazo de validade, vincula a Administração a preenchê-lo, não podendo mais ser adotado os critérios da conveniência e oportunidade para a nomeação. 2. Ocorrendo a desistência ou abandono pelos candidatos então classificados, originando novas vagas a serem preenchidas de acordo com o edital, é lícito que os candidatos aprovados no cadastro de reserva sejam convocados a preenchê-las, segundo a ordem de classificação, mormente se verificado o grande número de servidores contratados precariamente (em comissão) para suprir as necessidades com a deficiência do pessoal. Segurança concedida. (AI 820065/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 03/08/2011).

Em decisão monocrática, decidiu o Ministro Cezar Peluso:

"É, pois, fato incontroverso, segundo o teor do acórdão impugnado, que houve nomeação de duas professoras, dentro do prazo de validade do concurso, ainda que em caráter temporário, com a agravante de que uma delas tinha sido aprovada no mesmo concurso, em 209º lugar. Não menos incontroverso que, a despeito de haver chamado 26 aprovados no concurso, da lista em que a ora recorrente ocupava a 27ª posição, a Municipalidade continuou a necessitar de professores, pois contratou outras duas pessoas para o mesmo mister. Houve, pois, desvio de poder e ofensa a direito líquido e certo da impetrante, uma vez insultadas as normas constantes do art. 37, caput, e inc. IV, da Constituição da República. Em caso assemelhado, no julgamento do RE n. 273.605 (Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA), esta Corte decidiu: 'Está assente nos autos que a criação dos dois cargos de Professor Assistente sucedeu, no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público a que se submeteram os recorrentes. Pois bem, não providos os cargos, evidenciando a necessidade de professores ao atendimento da demanda do ensino no Departamento ocorreram contratações de professores e renovação de contrato.' E mais: 'Esta Turma, no RE 192.568-PI (DJ 13.09.1996), assegurou nomeação a concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. Decerto, na espécie, as vagas surgiram, posteriormente ao competitório, mas dentro do prazo de sua vigência. Está na ementa do acórdão no RE 192.568-0-PI, verbis: CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. 'Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias" (Celso Antonio Bandeira de Mello, "Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta", página 56)" (RE 140.210/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 16.6.2004).".

Por todo o exposto, não se há falar em violação aos artigos 818 da CLT, 333, I, e 396 do CPC, porquanto demonstrada a necessidade dos serviços mediante a contratação irregular de empregados terceirizados para realizarem as funções inerentes ao cargo para o qual o Reclamante foi aprovado.

Tampouco se verifica ofensa ao artigo 332 do CPC, segundo o qual todos os meios legais e os moralmente legítimos são hábeis a provar a verdade dos fatos. A propósito, sequer se discutiu acerca da legitimidade dos meios de prova produzidos (Súmula nº 297/TST).

Também não se há falar em ofensa aos artigos 22, § 4º, e 41, caput, da Lei nº 8.666/93. O primeiro apenas dispõe que "concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias". O segundo dispositivo, por sua vez, preconiza que "a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada".

Por fim, no que pertine à alegação de ofensa ao artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República, ressalte-se que foi dada ampla oportunidade à parte de se manifestar regularmente, em todas as etapas do processo, tendo sido garantido, efetivamente, o devido processo legal e a ampla defesa.

Nego provimento ao Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 19 de setembro de 2012.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA
Desembargadora Convocada Relatora

fls.
PROCESSO Nº TST-AIRR-564-47.2010.5.20.0001

Firmado por assinatura digital em 19/09/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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Rato Cinza
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Dom 23/Set/2012, 6:49 pm

Tribunal Superior do Trabalho

PROCESSO Nº TST-AIRR-862-25.2010.5.24.0002

A C Ó R D Ã O

5ª Turma

EMP/rb/ebc

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

COMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. GASODUTO BOLÍVIA-BRASIL. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO. DIREITO. PRÉ CONTRATO.

Deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista quando não preenchidos os seus requisitos de admissibilidade.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-862-25.2010.5.24.0002, em que é Agravante TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA-BRASIL S.A. e Agravado XXXXXXXXXXXXXXXXX.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face do despacho mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço.

II - MÉRITO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face do despacho mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista, em face dos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRINSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 06/10/2011 - fl.586 - (Lei 11.419/2006, art. 4°, § 3°); recurso interposto em 14/10/2011 - fl. 593, por meio do sistema e-DOC).

Todavia, verifica-se que a advogada Daniele de Oliveira Nunes, subscritora do recurso de revista de f. 593/600, não detém poderes para representar a empresa recorrente, pois no substabelecimento de f. 368 possui o status de "estagiária", não restando comprovada, nestes autos, a situação prevista na Orientação Jurisprudencial 319/SDI-l/TST, uma vez que não foi juntado, até a interposição deste recurso, qualquer documento que atestasse a habilitação da então estagiária para atuar como advogada. Registre-se que o só fato de mudança do número da OAB informada nas razões de recurso de revista não comprova a habilitação como advogada da referida causídica.

Portanto, face à ausência de representação processual, o recurso de revista inexiste juridicamente. Também, não se configurou mandato tácito, que ocorre mediante o comparecimento do advogado à audiência, sem procuração, mas acompanhado do cliente, e não pela simples prática de atos processuais.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista."

Na minuta, a agravante pugna pela reforma do despacho de admissibilidade. Sustenta que o recurso de revista comporta exame, porquanto atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT. Afirma que o simples protocolo eletrônico da peça recursal é suficiente à comprovação de que a subscritora do recurso, possui regular habilitação da OAB para atuação como advogado, já que é impossível utilizar-se do sistema na qualidade de estagiário. Alega que foi contrariada à OJ nº 319 da SBDI-1 do TST. Traz arestos para confronto de teses.

Razão, em parte, assiste à agravante.

Com efeito, a Orientação Jurisprudencial nº 319 da SBDI-1 do TST traça a seguinte diretriz:

REPRESENTAÇÃO REGULAR. ESTAGIÁRIO. HABILITAÇÃO POSTERIOR. DJ 11.08.03. Válidos são os atos praticados por estagiário se, entre o substabelecimento e a interposição do recurso, sobreveio a habilitação, do então estagiário, para atuar como advogado.

Nesse contexto, afasta-se a irregularidade de representação.

Entretanto, ainda que superada a irregularidade de representação, o recurso de revista não reúne condições de conhecimento, senão vejamos.

TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA-BRASIL. CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Quanto ao tema em epígrafe, o TRT consignou o seguinte entendimento:

"INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A reclamada argui preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente lide.

Entende que o debate acerca do direito à contratação de candidato aprovado em processo seletivo está afeta ao direito administrativo e não ao direito do trabalho.

Assevera que na hipótese ainda não existe relação de emprego, pois o conflito refere-se à fase pré-contratual.

O objeto da lide é o direito à celebração de contrato de trabalho, pelo regime da CLT, em decorrência da aprovação em certame público.

Na esteira do art. 114, inciso I, da Constituição Federal é a Justiça do Trabalho competente para dirimir o conflito, ainda que em sua fase pré-contratual.

Citem-se precedentes no mesmo sentido:

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR APROVADO EM CONCURSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A aprovação em concurso público representa um pré-contrato. Assim, se o candidato não é chamado para assumir a função para a qual habilitado, é a justiça do trabalho competente para apreciar tal controvérsia. (TRT 4ª R.; RO 0121800-66.2009.5.04.0026; Nona Turma; Rel. Juiz Conv. Marçal Henri dos Santos Figueiredo; Julg. 31/03/2011; DEJTRS 24/06/2011; Pág. 239);

CORSAN. CONCURSO PÚBLICO. Competência da justiça do trabalho para análise de pretensão relativa a pré-contrato. (TRT 4ª R.; RO 0139000-95.2008.5.04.0002; Segunda Turma; Relª Desª Vania Maria Cunha Mattos;Julg. 31/03/2011; DEJTRS 19/05/2011; Pág. 53)

Rejeita-se a preliminar."

O Agravante, renovando as razões expendidas no recurso de revista, sustenta que a Justiça do Trabalho não é competente para julgar e processar a presente demanda, por não se tratar de conflito oriundo da relação de trabalho, mas anterior à sua formação. Alega violação ao art. 114, I, da CF/88.

À análise.

Esta Corte Superior tem firmado entendimento de que a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsia relativa à fase pré-contratual de candidato aprovado em concurso público.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a legitimidade desta Justiça para examiná-lo. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós-Contratual. Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as consequências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complementação de aposentadoria e hipóteses análogas."(in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340). Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que digam respeito a ato administrativo, não transmudam a natureza trabalhista do litígio. Nesse contexto, e considerando que a relação futura do candidato será regida pela CLT, não se mostra razoável atribuir à Justiça comum competência para exame do feito. Intactos, pois, os artigos 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC. Recurso de revista não conhecido."(...) ( RR - 87800-04.2009.5.07.0011 , Relator Ministro: Milton de Moura França, , 4ª Turma, Data de Publicação: 18/11/2011);

RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Relacionado o pedido à fase que antecede a celebração de contrato laboral - afeto, portanto, à relação de trabalho - a conclusão do Tribunal Regional, no sentido de que é competente a Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda, não viola o art. 114, I e VI, da Carta Magna. Divergência jurisprudencial hábil e específica não demonstrada (art. 896, -a-, da CLT e Súmula 296/TST). Revista não conhecida, no tema." (...) (RR - 94000-52.2007.5.04.0020, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011.);

"RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual. Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido.(...) (RR - 758787-11.2001.5.12.5555, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 03/12/2004.).

Nesse contexto, inviável aferir afronta direta ao art. art. 114, I, da CF/88.

Nego provimento.

CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - DIREITO À NOMEAÇÃO

O TRT adotou o seguinte entendimento quanto à matéria:

"A r. sentença condenou a reclamada a proceder à nomeação e posse do reclamante no emprego de Contador Júnior, em razão de sua aprovação em processo seletivo público por aquela promovido.

Não obstante ter sido o certame destinado à formação de cadastro de reserva, o juízo de origem ficou convencido de que a reclamada terceirizou a realização de serviços contábeis em detrimento da convocação de candidatos aprovados, o que afrontaria diversos princípios constitucionais.

Sustenta a recorrente que possui natureza eminentemente privada e que não integra a Administração Pública Indireta, pois seria mera subsidiária de segundo grau. Nesse terceiro nível (subsidiária de sociedade economia mista) não estaria obrigada a promover concurso público para seleção e contratação de seu quadro pessoal, sendo que o certame público realizado decorreu de mera decisão de conveniência de seus acionistas, no caso, a GASPETRO, sob a influência da PETROBRÁS.

Diz que, na eventualidade de ser reconhecida sua integração à Administração Pública Indireta, não se poderia deixar de considerar que ela possuiria autonomia administrativa, inerente às empresas privadas, por força do art. 173, § 1º, da Constituição Federal.

Em razão dessa autonomia administrativa, a aprovação em processo seletivo, sem existência de vagas previstas no edital, configuraria mera expectativa de direito à nomeação. Sob esse aspecto, a inexistência de vagas no edital tem o mesmo efeito jurídico da inexistência de vagas criadas por lei, o que também implicaria na ausência de direito subjetivo à nomeação.

Argumenta que as terceirizações perpetradas eram lícitas, pois admitidas em lei e na jurisprudência do TST, tanto que os contratos celebrados sequer foram objeto de questionamento pela parte reclamante.

Não é inédita a discussão acerca da limitação da autonomia das pessoas jurídicas de direito privado ligadas ao Estado.

No passado essa ausência de controle e fiscalização de seus atos ocasionou notório desvirtuamento de seu objeto, pois passaram elas a servir de fonte de empregos para apaniguados e de vantagens exacerbadas para seus agentes.

Celso Antonio Bandeira de Mello relembra esse episódio aduzindo que durante largo tempo pretendeu-se que, ressalvadas taxativas disposições legais que lhes impusessem contenções explícitas, estariam em tudo o mais pacificadas à generalidade das pessoas de Direito Privado. Calçadas nesta tese errônea, sociedades de economia mista e empresas públicas declaravam-se, com o beneplácito da doutrina e da jurisprudência (salvo vozes combativas, mas isoladas), livre do dever de licitar, razão por que os contratos para obras públicas mais vultosos eram travados ao sabor dos dirigentes de tais empresas ou mediante arremedos de licitação; recursos destas entidades passaram a ser utilizados como válvula para acobertar dispêndios que a Administração Central não tinha como legalmente efetuar, ou mesmo para custear ostensiva propaganda governamental, mediante contratos publicitários de grande expressão econômica; a admissão de pessoal, e com salários muito superiores aos vigentes no setor público, efetuava-se com ampla liberdade, sem concursos, transformando-se em "cabides de emprego" para apaniguados; avançados sistemas de aposentadoria e previdência eram, por decisão interna corporis, instituídos em prol de seus agentes, em condições muito mais vantajosas do que as do sistema nacional de previdência ou do próprio regime previdenciário do setor público; despesas exageradas, úteis apenas à comodidade pessoal de seus agentes, eram liberalmente efetuadas, como, exempli gratia¸ suntuosas hospedagens no Exterior, quando em viagens internacionais dos seus dirigentes; sempre sob arguição de serem pessoas de Direito Privado - até que a legislação explicitamente lhes impusesse sujeição de suas despesas à fiscalização do Tribunal de Contas da União -, sustentava-se que estavam livres deste controle; sob o mesmo fundamento e da correlata liberdade que lhes concerniria, multiplicaram-se sociedades de economia mista e empresas públicas, umas criando outras, surgindo, destarte, as de chamada segunda e terceira geração, aptas, pois, a prodigalizar os mesmos desmandos. (Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. Malheiros Editores. São Paulo: 2006. p. 188-189).

E foi para evitar a continuidade do uso indevido de recursos públicos que o legislador constituinte limitou a remuneração dos empregados de empresas subsidiárias ao teto do funcionalismo público (art. 37, inciso XI e § 9º). E da leitura do inciso IV do § 1º do art. 173 da Carta Magna extrai-se que a lei estabelecedora do estatuto jurídico das empresas estatais, aí incluídas as subsidiárias, deverá prever, nos casos de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, a observância dos princípios da administração pública.

Essa submissão das empresas subsidiárias aos princípios constitucionais de regência da Administração Pública não se limita aos pontos expressamente previstos no Texto Maior, mas abrangem essencialmente toda a condução de seu objeto social.

Isso também impõe a necessidade de contratação de pessoal somente após prévia submissão e aprovação em certame público, não sendo, pois, essa medida mera conveniência administrativa.

Pensar o contrário é admitir que por essa via oblíqua (criação de subsidiárias) o interesse público em oportunizar o amplo acesso aos empregos públicos fosse deixado de lado, em situação de subserviência ao interesse privado.

É certo que a inexistência de vagas previstas em edital ensejaria em mera expectativa de direito à nomeação, no que a doutrina e jurisprudência caminham juntas.

Mas no caso há uma peculiaridade.

A reclamada celebrou sucessivos contratos, cujos objetos foram a contratação de pessoa jurídica para realização de serviços contábeis.

Apesar de o preposto ter narrado que essas contratações foram realizadas para atender serviços pontuais, ele mesmo afirmou que a reclamada tinha o intento de descentralizar seus serviços contábeis (itens 4 e 8, f. 468).

O que se constata também é que não se poderia adjetivar de pontuais serviços cuja execução demanda sucessivas contratações do mesmo objeto, por prazos de um ano (f. 473-493 e 494-515).

Essa necessidade regular e permanente de prestação de serviços contábeis deixa clara a existência de possibilidade de criação de vaga no quadro de pessoal da reclamada para ocupação pelo reclamante que logrou aprovação em primeiro lugar no processo seletivo para exercício de função de Contador Júnior em Campo Grande ou Corumbá ou Miranda ou Anastácio ou Ribas do Rio Pardo ou Três Lagoas (f. 310)

Ao deixar de nomeá-lo, sob a singela fundamentação de inexistência de vaga, enquanto o exercício da função foi atribuído a empregados terceirizados, a reclamada violou os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e do concurso, este último assegurador da igualdade de oportunidades de acessos aos cargos e empregos públicos.

O abuso de poder aqui também se faz presente, pois a expectativa de contratação do reclamante não poderia ser frustrada pela injustificada inércia em se definir o quantitativo de postos de trabalho no quadro de pessoal da reclamada.

Há ainda no caso grave violação da boa-fé objetiva, cuja incidência na fase pré-contratual foi reconhecida pelo Enunciado 170 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, verbis:

170 - Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

Não há dúvida que os deveres anexos de conduta relativos à confiança e à lealdade foram vilipendiados, pois quem se submete a concurso público por certo espera que a Administração Pública, direta ou indireta, tenha ao menos o intuito real de promover a contratação.

Reconhece-se, assim, que o reclamante tem direito subjetivo a ocupar posto de trabalho da reclamada.

Nega-se provimento ao recurso."

O Reclamado opôs embargos de declaração, foram rejeitados com o seguinte teor:

Alega a embargante que a decisão desta Egrégia 2ª Turma padece de omissão, pois não teria se manifestado expressamente sobre a possibilidade de terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, conforme previsão do art. 23, II, da Lei 11.909/09, bem como sobre a alegação recursal acerca da ausência de prova de identidade entre as atividades terceirizadas e as atribuições do cargo de contador júnior.

Conforme expressamente consignado no acórdão o direito subjetivo à nomeação do reclamante emerge das seguintes razões: submissão e aprovação em processo seletivo; contratação de empresa terceirizada em detrimento da convocação de candidato aprovado; violação dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e do concurso; abuso de poder e violação da boa-fé objetiva.

Logo, fica claro que a solução da lide não perpassou pela licitude ou não da contratação de empresa terceirizada, até mesmo porque essa circunstância, no caso, se revelou inócua.

Isso porque, não obstante a previsão contida no art. 23, II, da Lei 11.909/09, a realização do certame público teve por consequência natural a mitigação do seu direito subjetivo de terceirizar suas atividades.

Sob outro aspecto, colhe-se dos contratos celebrados, como, por exemplo, no item "4.ESCOPO DOS SERVIÇOS", f. 490-491, que as atividades contratadas abarcavam fins gerais de contabilidade.

Nessas atividades gerais por certo se incluem as atividades do cargo de contador júnior, discriminadas à f. 39, sendo despicienda a produção de prova técnica para se alcançar essa conclusão.

(...)

Embargos rejeitados.

O agravante, renovando as razões expendidas no recurso de revista, sustenta que não é obrigado a realizar concurso público. Diz que na eventualidade de ser reconhecida sua integração à Administração Pública Indireta, não se poderia deixar de considerar que possui autonomia administrativa, inerente às empresas privadas, por força do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Alega violação dos arts. 37,II, e 173, § 1º, da Constituição Federal e que foi contrariada à Súmula nº 331 do TST.

Não há como reconhecer afronta direta ao artigo 37,II, da Constituição Federal, haja vista que o dispositivo constitucional em foco trata de investidura em cargo ou emprego público e não dos efeitos advindos da inobservância dos princípios ali previstos.

Também não há como se e 173, § 1º, da Constituição Federal. Inarredável que a subsidiária de sociedade de econômica mista, caso dos autos, deve pautar-se por estrita observância dos princípios norteadores da Administração Pública. Daí por que a ora agravante não desfruta de autonomia administrativa com a mesma amplitude de atuação peculiar à companhia dotada de índole puramente privada.

Quanto à alegada contrariedade à Súmula 331 do TST, melhor sorte não socorre ao agravante.

Com efeito, restou consignado no acórdão recorrido que a solução da lide não perpassa pela licitude, ou não, da contratação de empresa terceirizada, senão pelo reconhecimento do direito subjetivo da reclamante à investidura no emprego público, em virtude de prévia submissão a concurso público, elaborado pelo reclamado, sobre o qual não há notícia da coima de irregularidade alguma. Inviável, pois, aferir-se contrariedade à Súmula nº 331 do TST.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 22 de agosto de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator



fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-862-25.2010.5.24.0002




Firmado por assinatura digital em 22/08/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Picolino » Sáb 03/Nov/2012, 11:15 am

Supremo Tribunal Federal
DJe 17/08/2012
Inteiro Teor do Acórdão

07/08/2012 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 694.663 RIO DE JANEIRO

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES
AGTE.(S) :PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
ADV.(A/S) :ANDREIA BAMBINI E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) : XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ADV.(A/S) :MARIA LUCIA CHRYSOSTOMO SOBRINO PORTO E OUTRO(A/S)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Concurso. Preterição de candidato reconhecida pelo tribunal de origem. Nomeação. 3. Necessidade de análise e interpretação de normas editalícias. Impossibilidade. Enunciado 454. Precedente. 4. Reexame fático-probatório. Verbete 279. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 7 de agosto de 2012.

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática de minha relatoria, que negou seguimento ao recurso interposto, tendo por base a incidência dos enunciados n. 454 e 279.

Pede-se a reconsideração da referida decisão, ao argumento de que a recorrente não pleiteia o reexame de cláusulas editalícias ou fatos e provas contantes dos autos, visando este recurso à estrita apreciação da questão jurídica, sem tergiversar acerca dos fatos já constantes dos autos.

É o breve relatório.

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada.

Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por esta Corte.

A agravante não trouxe fundamentos suficientes para infirmar a decisão, de modo que a pretensão aqui aduzida restringe-se à rediscussão de matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

No que diz respeito ao afastamento da incidência do Verbete n. 454, não lhe assiste razão. Isso porque o acórdão recorrido sedimentou, com base em análise e interpretação das normas editalícias aplicáveis, que houve desrespeito às regras pertinentes à convocação dos candidatos, ensejando a preterição do ora recorrido.

Ressalto que o entendimento desta Corte é no sentido de que, nos casos em que a solução da controvérsia depender da interpretação de normas de edital de concurso, a eventual ofensa constitucional somente poderia ocorrer de forma reflexa ou indireta. Nesse sentido, cito: AI-AgR 719.268, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 19.11.2010, e AI-AgR 807.362, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011, este assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. NÃO ATENDIMENTO. ANÁLISE DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e a interpretação de cláusulas editalícias. Súmulas 279 e 454 do STF. Precedentes. II A alegada inconstitucionalidade da regra de edital que exige experiência profissional sem prévia previsão legal traduz inovação recursal, posto que a alegada afronta à Constituição não foi mencionada nas razões do apelo extremo. III - Agravo
regimental improvido.

Ademais, o tribunal de origem reconheceu que houve preterição do ora recorrido, de modo que a adoção de entendimento diverso demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, medida inviável no âmbito do apelo extremo, a teor do Verbete n. 279.

Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso.
Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. II O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência
do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido (RE-AgR 629.574, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2012).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento (AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14.5.2010).

Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental.

É como voto.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 07.08.2012.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco de Assis Vieira Sanseverino.
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Sex 30/Nov/2012, 3:58 pm

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO 832.915 RIO DE JANEIRO
RELATOR :MIN. DIAS TOFFOLI
AGTE.(S) :TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO
BOLÍVIA-BRASIL S/A - TBG
ADV.(A/S) :LEONARDO FIAD E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) :XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ADV.(A/S) :MARCO ANTONIO ANDRADE DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S)

DESPACHO:
Vistos
Homologo, para que surta seus efeitos de direito, o pedido de desistência do agravo de instrumento em recurso extraordinário apresentado por Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. - TBG, nos termos do artigo 21, inciso VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal.

Transitada esta em julgado, baixem os autos à origem.
Publique-se.
Brasília, 18 de outubro de 2012.
Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Dom 09/Dez/2012, 10:15 pm

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

TST-AIRR-188085-40.2007.5.20.0002

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GDCGL/SSM/GVC/jmr

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. Não afasta a competência desta Justiça Especializada o fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de Direito Público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores, à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que haja envolvimento de ato administrativo, tal ocorrência não transmuda a natureza trabalhista do litígio. Logo, considerando que a proposta de admissão futura do candidato é de ser regida pela CLT, a competência para exame do feito é atribuída a Justiça do Trabalho. Intacto o art. 114, III, da Constituição Federal. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-188085-40.2007.5.20.0002, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Agravado SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS, QUÍMICOS E PLÁSTICOS DOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE - SINDIPETRO.

Contra o r. despacho, de fls. 869-877, em que se negou seguimento ao seu recurso de revista, a reclamada interpõe agravo de instrumento.

Na minuta de fls. 879-889, sustenta a viabilidade do seu recurso de revista.

Sem contraminuta.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 878 e 879) e está subscrito por advogado habilitado (fls. 860-863). Satisfeito o preparo (fl. 891).

CONHEÇO.

MÉRITO

2.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL

O e. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da Petrobras, para manter a r. sentença em que se declarou a competência desta Justiça Especializada para o julgamento da lide.

Eis o seu fundamento, in verbis:

"Reitera o recorrente a preliminar em tela, aduzindo que o objeto da lide é a nomeação de aprovados em processo seletivo que promoveu, envolvendo matéria de direito administrativo e constitucional e não matéria trabalhista.

Assevera que a expectativa do direito à nomeação não decorre de relação de labor, sendo incompetente esta Justiça Especializada para apreciação do feito, conforme prevê o art. 114 da Constituição Federal.

No caso dos autos, trata-se de ação civil pública promovida pelo SINDIPETRO visando que a recorrente proceda à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de Mecânico Especializado, sujeitos ao cadastro de reserva para o pólo de trabalho no Estado de Sergipe, levando em consideração a disponibilidade orçamentária levada à efetivação de contrato terceirizados para referido cargo, conforme Edital Petrobrás/PSP-RH-1/2005.

A determinação da nomeação pretendida nos quadros da empresa de economia mista, sujeita ao regime jurídico celetista, recai sobre a Justiça do Trabalho. Esta especializada, indiscutivelmente, é a sede própria para dirimir a alegada lesão causada pelo empregador contra a coletividade de trabalhadores.

Mantém-se a sentença de primeiro grau." (fl. 816)

Na minuta de fls. 879-889, a Petrobras renova a preliminar de incompetência desta Justiça, para examinar lide que envolve candidato aprovado em concurso público. Argumenta com a viabilidade da revista, pela alegada violação dos arts. 114 da Constituição Federal, 113, § 2º, do CPC e 652 e 653 da CLT.

À análise.

O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a competência desta Justiça para examinar a lide.

A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de Direito Público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós-Contratual.

Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as conseqüências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complementação de aposentadoria e hipóteses análogas." [in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340].

Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que haja envolvimento do ato administrativo (concurso público), tal ocorrência não transmuda a natureza trabalhista do litígio.

Some-se, ao exposto, que o Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Sepúlveda Pertence, já decidiu:

"... para saber se a lide decorre da relação de trabalho não, tenho como decisivo, data venia, que a sua composição judicial penda ou não de solução de temas jurídicos de direito comum, e não, especificamente, de direito do trabalho. O fundamental é que a relação jurídica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como efeito à causa, à relação empregatícia, como me parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituído de direito civil". (AC.STF - Pleno - MV - conflito de jurisdição n.º 6.959-6 - j. 23/5/90 - Suscte. Juiz de Direito da 1ª Vara cível de Brasília; Susdo. Tribunal Superior do Trabalho - DJU 22/9/91, p. 1259)

Logo, considerando que a admissão futura do candidato é de ser regida pela CLT, a competência para exame do feito é atribuída a Justiça do Trabalho.

Ante o exposto, permanecem intactos os arts. 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC, sendo certo que o exame das ofensas apontadas aos artigos 652 e 653 da CLT encontra óbice no art. 896, § 6º, da CLT.

2.2 LEGITIMIDADE ATIVA - SINDICATO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - POSSIBILIDADE

O e. Tribunal Regional rejeitou a preliminar de ilegitimidade de parte arguida pela reclamada em seu recurso ordinário, por entender que o Sindicato reclamante, ao interpor esta ação, o fez na qualidade de substituto processual.

Eis o seu fundamento:

"Renova a preliminar em tela, aduzindo que o estatuto da Sindipetro somente autoriza a defesa de interesse da categoria dos petroleiros, não abrangendo os que foram apenas aprovados em processos seletivos que ainda não foram contratados.

Razão não lhe assiste.

Legítima a atuação do Sindipetro como substituto processual, defendendo em nome próprio interesse de sua categoria profissional, visando a observância do certame anteriormente realizado para evitar contratações precárias e em afronta direta ao princípio do concurso público.Vale ressaltar, ainda, que desnecessária a autorização dos substituídos para a propositura da presente ação, face o disposto no art. 8º, III da CF e art. 5º da Lei n. 7.347/85." (fl. 817)

Na minuta, a Petrobras insiste na ilegitimidade ativa dos sindicatos para atuarem nos feitos na condição de substitutos processuais, tendo em vista que o estatuto do Sindipetro permite, apenas, a defesa dos interesses da categoria dos petroleiros, não incluindo aí os que somente foram aprovados em concurso público. Argumenta com a viabilidade do recurso de revista, pela alegada violação dos artigos 8º, III, da Constituição Federal e 5º da Lei nº 7.347/85.

À análise.

O Tribunal Regional reconheceu a legitimidade do sindicato, tendo em vista que ação trata da defesa de interesse da categoria a qual representa.

O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o alcance da substituição processual, prevista no artigo 8º, III, da Constituição Federal, declarou ser ela a mais ampla possível, ao assegurar ao sindicato o direito de atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria que representa (AGREG-RE 239.477, 2ª Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 3/11/2010; RE 193.503; RE 193.579; RE 208.983; RE 210.029; RE 211.874; RE 213.111 e RE 214.668, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Sessão Plenária, de 12/6/2006).

O Tribunal Pleno, mediante a Resolução nº 119/2003, cancelou a Súmula nº 310 desta Corte superior, reconhecendo a legitimidade ad causam do Sindicato para atuar na defesa dos direitos e interesses das categorias profissionais.

Dessa forma, estando o acórdão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, o recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula 333 desta Corte, descabendo cogitar de violação de lei e/ou da Constituição Federal.

Acrescente-se que o objeto da lide é a defesa dos integrantes da categoria e, não apenas dos aprovados no concurso, pois o que está sendo usado é a garantia da lisura do certame, bem como a garantia de contratações sem precariedade.

2.3 CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DETERMINAÇÃO DE IMEDIATA CONTRATAÇÃO - PETROBRAS

O e. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da Petrobras, para manter a r. sentença em que se determinou a investidura dos reclamantes nas vagas abertas no concurso público para Mecânico Especializado, bem como a contratação, em definitivo, na forma do Edital.

Eis o seu fundamento, in verbis:

"Trata-se de ação civil pública intentada pelo Sindicato dos Trabalhadores Petroleiros, Petroquímicos, Químicos e Plásticos dos Estados de Alagoas e Sergipe-SINDIPETRO, na qual se objetiva a nomeação de candidatos aprovados para o cargo de Mecânico Especializado, sujeitos a cadastro de reserva para o pólo de trabalho do Estado de Sergipe, considerando, no mínimo, a mesma disponibilidade orçamentária vinculada à efetivação de serviços terceirizados para referido cargo.

Dessume-se que o cerne da questão posta nos presentes autos diz respeito à alegação de a Petrobrás ter firmado contratos de prestação de serviços para a manutenção de seus equipamentos com empresa terceirizada, mesmo contando com um rol de candidatos aprovados em concurso para desempenhar as mesmas atividades dos terceirizados.

A Petrobrás, em 2005, procedeu a abertura de concurso público para provimento de diversos cargos, dentre os quais o de mecânico especializado. Em 17/01/2006 foi publicado o resultado do certame, com validade de ano, prorrogável por mais um ano. O Ministério Público do Trabalho da 1º Região ingressou com a MC nº 0021-2007-069-01-5, julgado procedente para prorrogar a validade do concurso por mais de um ano, passando a vigência do concurso até 17/01/2008.

Ressai dos autos que durante o prazo de validade do concurso a empresa firmou vários contratos de prestação de serviços de mecânica especializada com diversas empresas, tais como: contrato nº 460022716 com JLM Representações Serviços Ltda, de 11/12/2006 a 25/12/2008; contrato nº 460023112 com Sertel Serviços de Instalações, com início em 22/02/2007 e término em 18/02/2008, no valor de R$ 2.400.000,00; contrato nº 4600231483 com Suport Serviços Gerais Ltda., de 13/03/2007 a 24/03/2008 e contrato nº 4600233064, com Hoerbiger do Brasil de 13/03/2007 a 08/08/2007.

Ora, primeiramente cabe registrar que a contratação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas se trata de genuíno ato administrativo vinculado da Administração Pública e não um ato puramente discricionário dependente da conveniência e oportunidade da Administração, gerando, por derradeiro, direito subjetivo para aqueles que lograram êxito no certame e que foram aprovados dentro do número de vagas.

Frise-se que as próprias disposições constantes no edital vinculam o administrador público quanto ao número de vagas oferecidas, remuneração prevista, atribuições do cargo, dentre outros, ensejando direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse.

Ressalte-se que o posicionamento aqui exposto está plenamente em consonância com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em recentes julgados a seguir transcritos que deu nova interpretação ao inciso IV do artigo 37 da Carta Magna: (...)

Assim, a Administração tem discricionariedade para realizar concurso público ou não, mas a partir do momento em que faz publicar edital de realização do mesmo, dando publicidade da necessidade de contratação de pessoal e gerando expectativa de aprovação aos candidatos inscritos no certame, uma futura aprovação resulta em direito subjetivo do candidato à nomeação e em ato vinculado da Administração Pública.

Outrossim, salta aos olhos através da farta documentação acostada aos autos que além da necessidade de serviços, a carência de pessoal no quadro da reclamada exisitia, tanto assim, que a mesma lançou mão da prática de terceirização de seus serviços, fato que causou a indignação do Sindicato ante a existência de trabalhadores qualificados e aprovados pela via constitucional, moralizadora e igualitária do concurso público.

Saliente-se que a tese de que as atividades contratadas por meio de terceirização não correspondem às que seriam desempenhadas para o cargo de mecânico descrito no edital, não merecem acolhimento Andou bem o juiz a quo quando decidiu: 'Basta uma breve análise dos contratos e das atividades descritas no edital que outra conclusão não se sustenta, senão aquela de que a Petrobrás terceirizava atividade-fim destinadas inicialmente aos seus candidatos concursados e que tal prática burlou o direito deles serem admitidos.'

Não se reputa como certo atrair candidatos para um concurso público e continuar acomodadamente terceirizando serviços. Agindo dessa forma como restariam enaltecidos os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e a boa-fé que deve ser observada nas relações jurídicas?

O princípio da boa-fé previsto no artigo 422 do Código Civil, considerado como o dever de honestidade e lealdade que deve permear as relações sociais e jurídicas, é de observância também nas relações jurídicas travadas com a Administração Pública, devendo a mesma respeitar e cumprir as obrigações ajustadas através de edital de abertura de concurso público.

Mantenho, portanto, inalterada a sentença." (fls. 818-821)

Na minuta, a Petrobras afirma que: conforme as regras do Edital do Concurso, o processo seletivo foi instituído para a formação do cadastro de reserva para o cargo de Mecânico Especializado e as contratações das empresas terceirizadas para a manutenção de equipamentos se deu anteriormente a existência de vagas. Informa que, assim que surgiram tais vagas elas foram preenchidas por candidatos aprovados no concurso. Assevera que a contratação imediata dos reclamantes, sem a prévia existência de vagas, afronta os arts. 5º, II, da Constituição Federal e 41 da Lei nº 8.666/93.

Alega que os candidatos aprovados em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação; a oportunidade, conveniência e necessidade são requisitos colocados à disposição da Administração Pública para que se efetive a convocação dos candidatos; que a terceirização mostra-se também como forma de modelo de gestão, subsumindo-se à inteira legalidade insculpida no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal; os profissionais das prestadoras de serviços que integram o contrato não se resumem a mecânicos; e a atividade contratada às empresas prestadoras de serviços e apontadas na inicial não estão entre as atividades fins da ora agravante. Colaciona arestos.

À análise.

Os arestos colacionados a fl.885 são inválidos para demonstração de divergência de teses, na medida em que oriundos do STJ, hipótese não elencada no art. 896, "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com efeito, o Tribunal Regional determinou a contratação dos candidatos aprovados em concurso, não com base na existência de cargos vagos, mas ao fundamento de que: "Assim, a Administração tem discricionariedade para realizar concurso público ou não, mas a partir do momento em que faz publicar edital de realização do mesmo, dando publicidade da necessidade de contratação de pessoal e gerando expectativa de aprovação aos candidatos inscritos no certame, uma futura aprovação resulta em direito subjetivo do candidato à nomeação e em ato vinculado da Administração Pública.". Asseverou, ainda, que, "Outrossim, salta aos olhos através da farta documentação acostada aos autos que além da necessidade de serviços, a carência de pessoal no quadro da reclamada exisitia, tanto assim, que a mesma lançou mão da prática de terceirização de seus serviços, fato que causou a indignação do Sindicato ante a existência de trabalhadores qualificados e aprovados pela via constitucional, moralizadora e igualitária do concurso público."

A e. Corte Regional não dirimiu a controvérsia sob o enfoque do art. 41 da Lei nº 8.666/93, motivo pelo qual, incide a Súmula nº 297 desta Corte, como óbice ao prosseguimento da revista.

Com relação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, inviável o processamento da revista, uma vez que a sua violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, antes, seria necessário demonstrar-se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula nº 636 do STF.

Registre-se, ainda, que a revalorização do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, como pretende a reclamada, encontra óbice na Súmula nº 126 desta Corte.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 7 de Novembro de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

MARIA DAS GRAÇAS SILVANY DOURADO LARANJEIRA

Desembargadora Convocada Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-188085-40.2007.5.20.0002
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Mensagempor Rato Cinza » Qui 03/Jan/2013, 5:52 pm

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMALB/deao/abn/AB/cf

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. Caracterizada divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. A competência material é fixada pelo pedido e pela causa de pedir. Residindo a pretensão do reclamante na efetivação de um contrato de trabalho regido pela CLT, a competência para examinar a lide é da Justiça do Trabalho. Recurso de revista conhecido e desprovido. 2. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO. Não se conhece de recurso de revista, fundado em divergência jurisprudencial, quando o único aresto apresentado para cotejo de teses se revela inespecífico (Súmulas 23 e 296 desta Corte). Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1836-17.2010.5.03.0109, em que é Recorrente PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e Recorrido FERNANDO CÉSAR COSTA CRUZ.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 318/318-V).

Inconformada, a reclamada interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 320/325).

Contrarrazões e contraminuta a fls. 328/332-v e 334/334-v.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

O TRT deu provimento ao apelo do autor, pelos seguintes fundamentos (fls. 135/136):

"COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

O reclamante não se conforma com a r. decisão de f. 91/93, que acolheu a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o feito.

Alega o recorrente que a matéria em comento, atinente ao concurso público para provimento de cargo na reclamada, é da competência desta Especializada face à alteração do artigo 114, da CR/88, que não atribui a fixação da competência aos sujeitos da relação jurídica discutida (empregado e empregador) e sim segundo a matéria litigiosa, que deve decorrer da relação de trabalho, tanto na fase pré e pós-contratual.

Requer o reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o mérito.

Com razão, data venia do entendimento da r. sentença

O inciso I artigo 114 da Constituição Federal prevê a competência desta Justiça do Trabalho para apreciar e julgar "as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

Informa o reclamante que foi submetido a concurso público, para prestar serviços à reclamada, no cargo de "Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. - Transpetro" e aprovado, sendo classificado em 4º lugar.

A presente ação trabalhista foi proposta porque, não obstante a existência de vagas na reclamada e o fato de grande parte de seu quadro funcional ser de empregados terceirizados, o reclamante não foi nomeado ao cargo para o qual foi aprovado.

Pois bem.

Como expressamente constante do edital do concurso (f. 63), os candidatos admitidos pela reclamada terão seu contrato de trabalho regido pela CLT.

Com efeito, após a EC/45, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, a competência material desta Especializada é fixada em razão da matéria litigiosa, que deve decorrer da relação de trabalho, incluídas as fases pré e pós-contratual.

Assim, considerando que a pretensão deduzida na peça de ingresso decorre de efetiva relação de trabalho, ainda que em sua fase pré-contratual, impõe-se a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito, nos moldes declinados pelo inciso I artigo 114 da Constituição Federal.

Embora a ré, nas contrarrazões, insista em afirmar a natureza administrativa do litígio denunciado nos autos, a legislação mencionada não deixa margem à interpretação neste sentido.

Portanto, entendo que esta Justiça Especializada é competente ex ratione materiae para apreciar e julgar as questões de mérito na presente ação.

Em decorrência, dou provimento ao presente recurso, para afastar a declaração de incompetência material, determinando o retorno dos autos à Vara de origem, para análise do mérito".

Irresignada, pretende a reclamada a reforma de decisão de origem, colacionando aresto ao confronto de teses.

O paradigma de fl. 302, juntado na integra a fls. 309/310, sufraga tese oposta à defendida pelo Regional, ao reconhecer a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ação em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.

Atendidos os requisitos das Súmulas 296 e 337 do TST, resta configurada a divergência jurisprudencial.

Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista.

Este aspecto supera, por ora, todos os demais expostos no apelo, que serão apreciados oportunamente.

II - RECURSO DE REVISTA.

Tempestivo o apelo (fl. 318) e regular a representação (fls. 291-v/292-v e 294), pagas as custas (fl. 305-v) e recolhido o depósito recursal (fl. 316), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1.1 - CONHECIMENTO.

Reporto-me às razões de decidir do agravo de instrumento, para consignar que o recurso de revista merece conhecimento, por divergência jurisprudencial.

1.2 - MÉRITO.

Discute-se a competência da Justiça do Trabalho para julgar reclamação trabalhista movida por candidato aprovado em concurso público, objetivando à nomeação.

A recorrente insiste na tese de incompetência da Justiça do Trabalho, ao argumento de que a matéria é regida pelo Direito Administrativo.

Sem razão, contudo.

Registre-se, de plano, que o TRT de origem, diante do edital de concurso carreado aos autos, consignou, expressamente, que "os candidatos admitidos pela reclamada terão seu contrato de trabalho regido pela CLT" (fl. 136).

No presente caso, o reclamante pede que seja a demandada compelida a admiti-lo em seu quadro funcional, em razão de sua aprovação em concurso público.

A competência material da Justiça do Trabalho é fixada pelo pedido e pela causa de pedir.

Residindo a pretensão do autor na efetivação de um contrato de trabalho regido pela CLT, a competência para examinar a lide e concluir pela procedência ou improcedência do pedido é desta Justiça Especializada.

Não bastando, a realização de concurso público, como bem observou o Regional, constitui pré-contratação.

Antecedendo à formação contratual, o pré-contrato produz efeitos, atraindo a competência desta Justiça Especializada.

Na visão de Campos Batalha (in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340), "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as conseqüências do pré-contrato não cumprido ..."

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO - A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista. Precedentes. Agravo de Instrumento não provido. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO - Conquanto seja lícita, em determinadas hipóteses, a terceirização na Administração Pública, é indubitável que, in casu, as contratações de empregados terceirizados ocorreram em detrimento da admissão de candidatos aprovados no concurso público, sobretudo porque ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame. Além disso, a contratação mediante empresa terceirizada corrobora a necessidade dos serviços e, via de consequência, a necessidade da nomeação dos aprovados. Assim sendo, não há dúvidas de que a conduta da Reclamada viola princípios administrativos e constitucionais que regem a Administração Pública, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição da República. Agravo de Instrumento não provido" (TST-AIRR-564-47.2010.5.20.0001, A. 8ª Turma, Rel. Desembargadora Convocada MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA, DEJT 21.9.2012).

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a legitimidade desta Justiça para examiná-lo. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós- Contratual. Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as consequências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complementação de aposentadoria e hipóteses análogas."(in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340). Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que digam respeito a ato administrativo, não transmudam a natureza trabalhista do litígio. Nesse contexto, e considerando que a relação futura do candidato será regida pela CLT, não se mostra razoável atribuir à Justiça comum competência para exame do feito. Intactos, pois, os artigos 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC. Recurso de revista não conhecido. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DETERMINAÇÃO DE IMEDIATA CONTRATAÇÃO - INVIABILIDADE - ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O art. 37, IV, da Constituição Federal assegura o direito à nomeação dos concursados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, sendo certo que o direito subjetivo à nomeação nasce com a vacância do cargo no prazo de validade do concurso público ou com a quebra da ordem classificatória dos candidatos aprovados no certame (Súmula nº15 do STF). O Regional manteve decisão que determinou a imediata contratação dos reclamantes, aprovados em concurso público, não com base em existência de cargos vagos para os quais se candidataram e/ou em preterição na ordem de convocação, mas sob o fundamento de que a reclamada "mantém em seus quadros profissionais contratados temporariamente, para o exercício de cargos que o concurso visou preencher". A hipótese, portanto, não é de contratação temporária, e muito menos de exercício de forma precária de empregos públicos, efetivados após a homologação do concurso público, o que configuraria preterição dos candidatos regularmente aprovados. Em verdade, a reclamada realizou concurso público, para formação de cadastro de reserva, cujo direito adquirido, dos aprovados, à nomeação, nasce conforme as vagas vão se surgindo, até o prazo final de validade do concurso, consoante entendimento da Suprema Corte. Logo, tendo o Regional elegido, não o surgimento de vaga, mas "a manutenção de empregados contratados temporariamente nos quadros da reclamada", como fato gerador da obrigação para contratar, de imediato, candidatos aprovados em concurso público, incorreu em ofensa ao art. 37, IV, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido" (TST-RR-87800-04.2009.5.07.0011, Ac. 4ª Turma, Rel. Min. Milton de Moura França, DEJT 18.11.2011).

"RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual. Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido" (TST-RR-758.787/2001.8, Ac. 2ª Turma, Rel. Ministro Renato de Lacerda Paiva, DJ 3.12.2004).

"RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. A Constituição Federal, no art. 114, atribui à Justiça do Trabalho a competência para "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Da norma ali inserta, depreende-se que os dissídios individuais entre os trabalhadores e empregadores abrangem, também, os decorrentes de danos morais praticados no âmbito da relação de emprego. Não há dúvida de que, in casu, a questão controvertida é oriunda da relação de emprego. Trata-se de dano extrapatrimonial sofrido pelo empregado, quer provenha da fase pré-contratual quer da contratual ou pós-contratual, pois se refere ao contrato de trabalho. Registre-se pronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência da Justiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de Direito Civil, mas que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6.959-6, Distrito Federal). Da mesma forma, para perquirir-se acerca da prescrição aplicável, há considerar em que se assenta o fundamento do pedido. Incensurável a conclusão regional, de que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e desprovido." (RR-809/2001-006-19-01, Ac. 4ª Turma, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 9.5.2003).

"RECURSO DE REVISTA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. DANO MORAL. 1. Segundo o princípio da boa-fé objetiva, que se aplica a todos os contratos, inclusive trabalhistas, previsto nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, as partes devem agir em conformidade com parâmetros razoáveis de boa-fé, tratando o contratante como parceiro e buscando relação de cooperação. 2. De acordo com as novas diretrizes do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva deve informar todas as fases do contrato. 3. Conclui-se, dessarte, pela competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar pedido de indenização por danos morais ocorridos nas negociações preliminares, porque decorre de relação de trabalho, ainda que na fase das tratativas. Recurso de Revista conhecido e provido" (TST-RR-931/2003-006-07-00, Ac. 3ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 10.2.2006).

Nego provimento.

2 - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO.

2.1 - CONHECIMENTO.

Na fração de interesse, assim decidiu o Regional (fls. 284/285):

"CONTRATAÇÃO DO RECLAMANTE

O autor, na inicial, relatou que fora aprovado em concurso público realizado pela ré para preenchimento do cargo de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. - Transpetro.

Aduz que foi classificado em 4º lugar no certame público, contudo, não foi contratado pela ré, não obstante a existência de terceirizados prestando serviço para a demandada no período de validade do concurso.

Para amparar suas alegações, aponta os dados do Balanço Social e Ambiental do Sistema Petrobrás de 2009 que informa o número de 76.919 empregados próprios e 260.474 terceirizados (f. 04).

Relata que, no edital, a reclamada convocou o concurso público para preenchimento de cadastro reserva, embora declarando a existência de 30 vagas para o cargo concorrido pelo autor.

Requer seja reformada a decisão primeva e julgados procedentes todos os pedidos iniciais, sendo determinada a contratação do reclamante pela reclamada.

Analiso.

É incontroverso que o reclamante foi aprovado no concurso público promovido pela reclamada, mediante o Edital - TRANSPETRO/GRH - 001/2005 (f. 55/66), ocupando o 4º lugar de classificação.

Por outro lado, na peça defensiva, a reclamada confirma a existência de empregados terceirizados prestando serviços para a demandada, contudo, não atuando nas funções para a qual foram abertas as vagas constantes do edital no. 001/2005, especificamente, referente ao cargo pretendido pelo reclamante (Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. - Transpetro - f. 43/46).

Embora o edital publicado pela reclamada utilize a nomenclatura "cadastro de reserva", tem-se que, quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de empregados efetivos, a Súmula n° 15 do STF deve ser aplicada a fim de assegurar ao concursado o direito à nomeação ao cargo para o qual se candidatou, submetendo-se a concurso público, e sendo devidamente aprovado e classificado dentro do número de vagas existentes.

Ressalta-se que, a teor do artigo 333, II, do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769, da CLT, apresentando fato modificativo do direito perseguido pelo autor, cumpria à reclamada comprovar a incompatibilidade das funções desempenhadas pelos terceirizados com os cargos disponibilizados pela ré no edital em análise, a fim de rechaçar a pretensão obreira, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse contexto, a reclamada, ao preterir os candidatos aprovados em concurso público, optando pela terceirização de seus serviços, sem comprovação de motivo justo, viola o art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como os princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia.

Acerca do tema, o STF já decidiu quanto à matéria, quando, comprovada a existência da vaga, esta é preenchida, ainda que precariamente, caracterizando a preterição do candidato aprovado em concurso- (AI 454.882/SC, DJ 29/03/2007, Min. Sepúlveda Pertence; AI 381.529-AgR, 22/06/2004, 1ª T, Min. Ellen Gracie - AI 820065/GO - DJ 03/08/2011; RE 594.730/MA, rel. Min. Eros Grau, DJe 06/02/2009).

Noutro norte, tem-se que o reclamante foi aprovado em 4º lugar no certame, o que, como já dito alhures, não é objeto de controvérsia entre as partes, sendo, contudo, impeditivo da contratação imediata pelo ente público, no caso de ausência de nomeação dos três primeiros colocados no certame.

Novamente, cumpre recorrer ao ônus da prova e verificar que, a teor do artigo 396, do CPC, cumpria à demandada, enquanto detentora da documentação pública referente ao concurso público, comprovar a inexistência de direito do reclamante à nomeação imediata ao cargo público pela ausência de contratação dos três primeiros colocados.

Uma vez que o edital previu a existência de 30 vagas para o cargo de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. - Transpetro e o reclamante obteve o 4º lugar na classificação entre os demais candidatos, é legítima sua pretensão à nomeação, cumprindo ao ente público demonstrar os fatos impeditivos da efetivação do ato administrativo.

Não se pode olvidar, entretanto, que no edital do concurso, nos itens 10 - "Comprovação de Requisitos"; 11 - "Da Qualificação Biopsicossocial" e 13 - "Do Curso de Formação", o candidato aprovado e classificado na prova objetiva de habilitação e conhecimentos (nível técnico), conforme item 6, o candidato aprovado deve se submeter às exigências lá estampadas, para ser considerado apto ao preenchimento da vaga pretendida, condição pela qual o reclamante ainda não comprovou.

Assim, dou parcial provimento aos pedidos do autor, para condenar à reclamada que o convoque para submeter-se às demais exigências previstas no Edital TRANSPETRO/GRH - 001/2005 (f. 55/66), e, ao final, sendo considerado apto, deverá ser nomeado e empossado no cargo público de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I da Petrobrás Transportes S.A. - Transpetro, nos termos do ordenamento pátrio pertinente, sobretudo, do artigo 37, da Constituição da República.

No caso de descumprimento da obrigação de fazer, após o trânsito em julgado da decisão, deverá ser aplicada multa pecuniária diária, no importe de R$1.000,00, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 461 do CPC, de aplicação subsidiária.

Dou provimento".

Inconformada, pretende a reclamada a reforma da decisão de origem, apresentando um aresto ao dissenso.

Conforme consta da decisão transcrita, a Corte de origem noticiou que o autor obteve a quarta colocação no concurso que previa a existência de trinta vagas para quadro de reserva, bem como a existência de pessoal contratado para a execução das mesmas funções por meio de terceirização.

O paradigma indicado não retrata a mesa situação fática dos presentes autos, porquanto não aborda a questão da preterição de candidato aprovado por meio de mão de obra terceirizada.

A divergência jurisprudencial, hábil a impulsionar o recurso de revista (CLT, art. 896, "a"), há de partir de arestos que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito ostentadas pelo caso concreto, ofereçam diverso resultado. A ausência ou acréscimo de qualquer circunstância alheia ao caso posto em julgamento faz inespecífico o julgado (Súmulas 23 e 296 desta Corte).

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o regular processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas no tocante à competência da Justiça do Trabalho, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 12 de dezembro de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor COMISSÃO » Sex 25/Jan/2013, 7:33 pm

Supremo Tribunal Federal
DJe 18/12/2012
Inteiro Teor do Acórdão

12/12/2012 PLENÁRIO

EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099 MATO GROSSO DO SUL
RELATOR :MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S) :ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL
EMBTE.(S) :MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
EMBDO.(A/S) :RÔMULO AUGUSTO DUARTE
ADV.(A/S) :ANA KARINA DE OLIVEIRA E SILVA E
OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :UNIÃO
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Embargos de declaração em recurso extraordinário. 1. Embargos de declaração opostos por amicus curiae. Ausência de legitimidade. Recurso não conhecido. 2. Embargos de declaração opostos pelo recorrente. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Ausência dos pressupostos necessário à modulação de efeitos. Embargos de declaração rejeitados.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Brabosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes.

Brasília, 12 de dezembro de 2012.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente.
RE 598.099 ED / MS

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Estado do Mato Grosso do Sul contra acórdão deste Plenário que negou provimento a recurso extraordinário para reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público.

O acórdão recorrido restou assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras
do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no
decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas
situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público,
como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à
nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”.

Afirma o embargante que, sendo pacífico por décadas o entendimento jurisprudencial no sentido de que o candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito – e não direito subjetivo – à nomeação, a Administração Pública realiza seus concursos com previsão do número de vagas conforme a necessidade estimada de pessoal.

Sustenta que a adoção de posicionamento diametralmente oposto pela Corte, sem qualquer critério adaptativo ou de transição, colheria de surpresa a Administração que, confiando na jurisprudência então pacífica, não adotou outra sistemática de fixação do número de vagas a constar dos editais de concursos públicos.

Para que não se venha a concluir, por obscuridade da decisão embargada, que a Corte teria admitido a aplicação retroativa do novo entendimento, pugna o recorrente pela modulação de efeitos daquela decisão, para que não se aplique a nova orientação aos editais de concursos divulgados antes da publicação do acórdão embargado.

Também o Município do Rio de Janeiro, admitido no feito na condição de amicus curiae pelo despacho de fl. 275, opôs embargos de declaração, apontando a existência de omissão e contradição no referido acórdão.

Registre-se ainda que o recorrido juntou petição em que requer seja determinada sua nomeação imediata, nos termos da decisão proferida por esta Corte.

É o relatório.

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):

Preliminarmente, não conheço do recurso interposto pelo Município do Rio de Janeiro. A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que não há legitimidade recursal das entidades que participam dos processos de controle de constitucionalidade na condição de amicus curiae, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos (ADI 3.934 ED-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 31.3.2011; ADI 2.359 ED-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 28.8.2009; ADI 3.615 ED, Rel. Min Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 25.4.2008; ADI 3.105 ED, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 23.2.2007; ADI 2.591 ED, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 13.4.2007).

Passo à análise dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Mato Grosso do Sul.

Os embargos de declaração são cabíveis para indicar a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade da decisão embargada (art. 535, do CPC).

No presente caso, não constato a ocorrência de nenhuma dessas hipóteses.

No que se refere ao pedido de modulação dos efeitos da interpretação fixada por esta Corte em sede repercussão geral, qual seja, a de garantir o direito subjetivo de nomeação dos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, tampouco merece prosperar o inconformismo.

É certo que esta Corte pode conhecer de pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de declaração (RE-ED 500.171/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJ 2.6.2011; ADI-ED 3601/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJ 15.12.2010). Também se admite a modulação de efeitos em casos de mudança de orientação jurisprudencial, como decidido no MS 26.604/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ 3.10.2008.

No caso, porém, não se verificam os pressupostos necessários para a requerida modulação dos efeitos da decisão impugnada.

Com efeito, na linha da evolução da jurisprudência da Corte, o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, o que decorre do necessário respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Na espécie, portanto, a segurança jurídica não ampara a prospectividade da aplicação desse novo entendimento jurisprudencial, mas, antes, o princípio da proteção à confiança impõe a procedência do presente mandado de segurança.

Ante o exposto, não conheço dos embargos de declaração opostos pelo Município do Rio de Janeiro e rejeito os embargos opostos pelo Estado do Mato Grosso do Sul.

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099
PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL
EMBTE.(S) : MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
EMBDO.(A/S) : RÔMULO AUGUSTO DUARTE
ADV.(A/S) : ANA KARINA DE OLIVEIRA E SILVA E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : UNIÃO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou os embargos de declaração do Estado de Mato Grosso do Sul e não conheceu dos embargos de declaração do Município do Rio de Janeiro. O Ministro Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não esteja previamente agendado no sítio do Tribunal na internet. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, ocasionalmente, o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 12.12.2012.

Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki.

Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Picolino » Seg 25/Fev/2013, 4:51 pm

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Partes

RECTE.(S) : PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A
ADV.(A/S) : FELIPE MARCOS VARELA SANT`ANNA
RECDO.(A/S) : JULIANA FURUGUEM
ADV.(A/S) : JOSE MANUEL DUARTE CORREIA E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DEBORA IMAMURA DOS SANTOS

Decisão

DECISÃO
AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: NÃO INTERRUPÇÃO (OU SUSPENSÃO) DO PRAZO RECURSAL. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
Relatório
1. Agravo nos autos principais contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República.
O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE CARGO DE PROFISSIONAL JÚNIOR - ARQUITETO. PETROBRÁS. CANDIDATO APROVADO EM 9º LUGAR. CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CONCURSO PARA EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. Conforme orientação jurisprudencial extraída de julgados do STF (RE 667298/RS, Min. Luiz Fux e RE 660141/AL, Min. Carmem Lúcia), a ocupação precária,
por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente
à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal. Prova nos autos de que, no período de validade do concurso, houve a contratação
de terceirizados para o cargo de Profissional Júnior - Arquitetura, com as mesmas funções previstas no edital em questão. Evidência de identidade entre as funções, o que transmuda a mera expectativa de direito da autora em direito subjetivo à nomeação.
Inversão dos ônus sucumbenciais. Fixação dos honorários em respeito ao art. 20, § 4º, do CPC. Precedentes do TJRJ. Sentença reformada. Recurso provido” (fl. 418).
2. No recurso extraordinário, a Agravante sustenta contrariedade aos arts. 2º e 37, inc. IV, da Constituição da República.
3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal a quo sob o fundamento de deserção (fls. 472-476).
Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem a necessidade de formação de
instrumento, sendo este o caso.
Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo de instrumento, de cuja decisão se terá, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário.
5. Razão jurídica não assiste à Agravante.
6. O agravo é intempestivo.
A decisão agravada foi publicada em 21.8.2012 (fl. 476 v.), terça-feira. O prazo começou a fluir em 22.8.2012, quarta-feira, e findou em 31.8.2012, sexta-feira.
O agravo, no entanto, foi protocolizado no dia 2.10.2012 (fl. 492), após o término do prazo legal de 10 dias.
7. Ressalte-se que o pedido de reconsideração (fls. 477-478) da decisão de inadmissão do recurso extraordinário não interrompeu nem suspendeu o prazo recursal, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal:
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário. Recurso adequado. Agravo de instrumento. 4. Pedido de reconsideração. Recurso impróprio. Não suspensão do prazo recursal. 5. Agravo de
instrumento. Interposição após o julgamento da reconsideração. Intempestividade. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 654.382-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 1º.2.2008 – grifos nossos).
“1. Agravo de instrumento: traslado deficiente: falta da cópia da certidão de intimação da decisão agravada (C. Pr. Civil, art. 544, § 1º). 2. Agravo de instrumento: intempestividade: o ajuizamento de pedido de reconsideração não suspende o prazo
para a interposição do agravo de instrumento - recurso cabível - contra a decisão que indefere o RE por deserção” (AI 455.351-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 30.4.2004 – grifos nossos).
8. Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante.
9. Pelo exposto, não conheço deste agravo (art. 544, § 4º, inc. I, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Brasília, 21 de novembro de 2012.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Seg 25/Fev/2013, 7:43 pm

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
NONA CÂMARA CÍVEL
Emb. Decl na Apel Cível nº 0202927 – 98.2010.8.19.0001
Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE INEXISTENTES. O RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO É MEIO ADEQUADO PARA SE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

VOTO DO RELATOR

Trata-se de Embargos de Declaração oferecidos em face de acórdão que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de Apelação interposto pela ora embargada, para o fim de compelir a ré/embargante a nomear e empossar a autora no cargo para o qual concorrera.

Ressalte-se que todas as questões relevantes para a decisão foram enfrentadas e resolvidas pelo acórdão, de sorte que não há nele nenhuma omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada. O juiz não está obrigado a se manifestar especificamente sobre todos os pontos das razões apresentadas pelas partes.

A propósito:

“Não há falar em omissão, nem ausência de fundamentação, na apreciação das questões suscitadas, quando o Tribunal a quo, ao solucionar a controvérsia, bem delineia todas as matérias a ele submetidas” (STJ, 6ª Turma, Resp 445399/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 24.2.2003).

No tocante a alegação de extemporaneidade da apelação, em contrário ao sustentado pela parte embargante no sentido da necessidade de reiteração das razões recursais de Apelação após a decisão dos Embargos de Declaração, tendo sido oferecido o recurso integrativo pela própria apelante e negado provimento ao mesmo, a exigência de reiteração das razões recursais torna-se desnecessária, na medida em que a sentença apelada não restou modificada pelo recurso aclaratório.

No que tange ao alegado no sentido da necessidade de prova da identidade entre as atividades terceirizadas e as atribuições do emprego postulado pela demandada, conforme destacado pelo acórdão embargado, o só fato da atribuição de nomenclatura não perfeitamente idêntica para as funções desempenhadas pelos terceirizados não se presta a afastar a conclusão no sentido de tratar-se de atribuições semelhantes àquelas para as quais concorrera a demandante.

Neste particular, em razão da manifesta hipossuficiência técnica da demandante que não tem como adentrar na complexa estrutura organizacional da ré, a prova do fato desconstitutivo do direito autoral deveria ter sido realizada por esta última, na forma do artigo 333, II do Código de Processo Civil. Ao não se valer a demandada da pertinente prova a comprovação do fato desconstitutivo da pretensão autoral, deixa a mesma de afastar a referida conclusão acerca da similitude de atribuições, bem como, a da ocorrência da preterição da demandante. Neste aspecto não há falar-se em prova de fato negativo, nem em indevida inversão do ônus probatório, tampouco, em violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, tendo em vista, repita-se, tratar-se de fato desconstitutivo do direito da autora que deveria ter sido objeto de prova pela parte ré.


A questão alegada no sentido da inocorrência de ilicitude nas contratações e terceirizações pela embargante não procede diante da constatação da ocorrência de preterição, conduta, esta, ofensiva aos princípios da boa-fé administrativa, razoabilidade, lealdade, isonomia e segurança jurídica, além de imoral e irrazoável, conforme destacado pelo acórdão embargado.

A alegação no sentido de não integrar a embargante a estrutura da Administração Pública e, como tal, não sujeita as regras do concurso público também não procede, na medida em que, em sentido amplo, notadamente diante do controle realizado pela Petrobrás e, indiretamente pelo Poder Público, há de ser considerada a mesma como integrante da Administração Pública. Por sua vez, ao optar pela realização de certame seletivo para o provimento de cargos, deve a embargante/ré se sujeitar a normatização existente acerca dos concursos públicos.

No tocante a alegação de autonomia privada da embargante e de impossibilidade do Judiciário obrigar a efetivação de contratações diante da inexistência de vagas no edital, tais aspectos não podem inviabilizar acerca da legalidade ou não do ato praticado, principalmente, diante da constatação da violação de diversos princípios referentes à atividade administrativa, repita-se, boa-fé, razoabilidade, lealdade, isonomia, segurança jurídica, razoabilidade e moralidade, o que, inequivocamente, pode e deve ser realizado pelo Poder Judiciário.

Ante o exposto o que se verifica é que a argumentação recursal ora analisada denota manifesto inconformismo da parte embargante com a conclusão adotada pelo julgado, razão pela qual não pode ser acolhida, na medida em que os Embargos de Declaração não constituem meio adequado para obter o reexame de matéria já decidida.

Por tais razões, conheço e rejeito os Embargos de Declaração interpostos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0202927 – 98.2010.8.19.0001, em que é embargante TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA BRASIL S/A TBG e embargada XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,

ACORDAM os Desembargadores da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 15 de maio de 2012.

Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA
Relator

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Seg 25/Fev/2013, 7:43 pm

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO Nº TST-AIRR-862-25.2010.5.24.0002 - FASE ATUAL: ED

A C Ó R D Ã O

5ª Turma

EMP/rb/ebc

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA.

Não evidenciado qualquer dos vícios especificados nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, não se viabiliza a oposição dos embargos de declaração.

Embargos de declaração rejeitados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-ED-AIRR-862-25.2010.5.24.0002, em que é Embargante TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA-BRASIL S/A e Embargado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

A reclamada opõe embargos de declaração em face do acórdão da 5ª Turma do TST, indicando os vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e regulares.

A reclamada opõe embargos de declaração ao acórdão proferido pela 5ª Turma do TST, aduzindo ter havido omissão quanto ao tema Competência Material. Justiça do Trabalho. Gasoduto Bolívia-Brasil Concurso Público. Cadastro de Reserva. Nomeação. Direito. Pré Contrato.

Sustenta que o acórdão embargado ao entender a Embargante como subsidiária de uma sociedade de economia mista, partiu de premissa fática equivocada, porque ela não é subsidiária de uma sociedade de economia mista, mas apenas controlada por uma, com a qual não pode ser confundida em sua natureza jurídica. Diz que não se pode deixar de considerar que ela se sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas no que se refere aos seus direitos e obrigações trabalhistas.

Afirma que, em razão dessa autonomia, não pode o Judiciário determinar a contratação de candidato aprovado para a formação de cadastro de reserva, sem vagas previstas do edital, quando ele passa a ser titular apenas de uma expectativa de direito à contratação: ao contrário, deve-se preservar a discricionariedade da Companhia na deliberação sobre o seu quadro de pessoal.

Assevera, ainda, que o acórdão embargado é silente a respeito dos argumentos trazidos pela Embargante no sentido de que não está submetida à ordem constitucional de promover concursos públicos para a contratação de seus empregados.

Diz que somente nos casos em que se constate a ocorrência de terceirizações ilícitas, poderia um candidato aprovado em um processo seletivo invocar um suposto "direito subjetivo à contratação". Se, ao contrário, a terceirização é lícita, não há que se falar em direito à contratação, visto que, nesse caso, simplesmente não há que se falar em preterição.

Indica violação dos arts. 37, II, e 173, 1º, da Constituição Federal. Aponta contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Traz arestos para confronto de teses.

Não há qualquer vício a ser sanado.

Ficaram devidamente consignados no acórdão embargado os fundamentos para se entender que não houve afronta do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Inarredável que a subsidiária de sociedade de econômica mista, caso dos autos, deve pautar-se por estrita observância dos princípios norteadores da Administração Pública. Daí porque a ora embargante não desfruta de autonomia administrativa com a mesma amplitude de atuação peculiar à companhia dotada de índole puramente privada.

Também, não existiu ofensa direta ao artigo 37, II, da Constituição Federal, haja vista que o dispositivo constitucional em foco trata de investidura em cargo ou emprego público e não dos efeitos advindos da inobservância dos princípios ali previstos.

Por fim, ficou consignado no acórdão embargado que a solução da lide não perpassou pela licitude, ou não, da contratação de empresa terceirizada, senão pelo reconhecimento do direito subjetivo do embargado à investidura no emprego público, em virtude de prévia submissão a concurso público, elaborado pelo embargado, sobre o qual não há notícia da coima de irregularidade alguma.

Assim, verifica-se que o embargante tenta desconstituir decisão que lhe foi desfavorável, e não sanar irregularidade, uma vez que inexistente.

Nos termos do artigo 897-A da CLT, os embargos declaratórios cabem tão somente quando houver obscuridade ou contradição no acórdão, for omitido ponto sobre o qual o Tribunal devia pronunciar-se ou houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso - hipóteses que não se configuram no presente caso.

Assinala-se, ainda, que o vício que o embargante entende haver no acórdão somente poderia caracterizar error in iudicando, passível de modificação apenas por recurso próprio.

Logo, não havendo qualquer dos vícios especificados no artigo 897-A da CLT e não sendo o presente recurso expediente para a parte manifestar seu inconformismo a respeito da decisão proferida, rejeito os embargos declaratórios.

Rejeito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração.

Brasília, 28 de novembro de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-862-25.2010.5.24.0002 - FASE ATUAL: ED


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Rato Cinza
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qua 27/Fev/2013, 5:02 pm

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GJCMLF/fm/wt/bv

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - Todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia foram apreciadas a contento pelo juízo a quo, que declinou expressamente as razões de seu convencimento.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO - A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista. Precedentes.

LITISCONSÓRCIO ENTRE A AUTORA E OS DEMAIS CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO - DESNECESSIDADE - Não se trata de hipótese de litisconsórcio necessário, visto que o direito da Reclamante não afeta o direito dos demais candidatos, não havendo comunhão de interesses.

CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO - Conquanto seja lícita, em determinadas hipóteses, a terceirização na Administração Pública, é indubitável que as contratações de advogados terceirizados ocorreram em detrimento da admissão de candidatos aprovados no concurso público, sobretudo porque ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame. Além disso, a contratação de escritórios particulares de advocacia corrobora a necessidade dos serviços e, via de consequência, a necessidade da nomeação dos aprovados. Assim sendo, não há dúvidas de que a conduta da Reclamada, consubstanciada na contratação de advogados terceirizados em detrimento dos aprovados no concurso público, viola princípios administrativos e constitucionais que regem a Administração Pública, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição da República. Agravo de Instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-95900-06.2009.5.20.0004, em que é Agravante PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A. e Agravado FERNANDA TAGEANNE CORREIA GAMA.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista.

Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

A parte Recorrida apresentou contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões ao Recurso de Revista.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2.º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso.

2 - MÉRITO

NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A Reclamada alega a nulidade do acórdão Regional por negativa de prestação jurisdicional ao argumento de que, mesmo após a oposição de embargos de declaração, o juízo não se manifestou sobre as seguintes questões:

a) local onde a Reclamante deveria ser lotada, uma vez que fora aprovada em concurso público para formação de cadastro reserva de lotação nacional, não possuindo a Reclamada estabelecimento na cidade de Aracaju;

b) a contratação da Reclamada implicaria preterição de outros dois candidatos que a precedem na ordem de classificação do concurso, porquanto fora aprovada em 41º lugar, tendo sido chamados 38 candidatos;

c) a contratação da Reclamante sem a prévia realização de exames médicos, avaliação psicológica e levantamento sócio-funcional, como estabelecido o edital do concurso, feriria o princípio da isonomia, na medida em que todos os candidatos já contratados submeteram-se a tais condições;

d) a contratação da Autora ultrapassaria o prazo de validade do concurso, que expirou em 21/11/2009.

e) necessidade de citação dos candidatos preteridos;

f) observância do princípio orçamentário, insculpido no artigo 169, I, da Constituição da República, segundo o qual toda contratação de pessoal deve ter prévia dotação orçamentária.

Indica ofensa aos artigos 93, IX, da CR, 832 da CLT e 458 do CPC.

À análise.

O Regional afastou a preliminar de nulidade do julgado aos seguintes fundamentos:

-PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IMPROCEDENTES

A recorrente suscita a nulidade do julgado advindo dos embargos de declaração que interpôs, sob alegação de que não foram analisadas diversas teses e matérias arguidas na contestação ou, então, receberam análise e decisão sem fundamentação.

Argumenta que os pontos questionados nos embargos de declaração mereciam ser analisados e julgados, pois demonstravam claramente as diversas irregularidades ocorridas no julgado de primeira instância.

Conclui dizendo haver necessidade de ser declarada a nulidade da decisão de embargos de declaração da reclamada, devendo o feito retornar ao Juízo sentenciante para que haja manifestação sobre todos os pontos indicados no recurso de aclaramento para que haja uma decisão clara, limpa, completa e isenta de vícios.

Sem razão.

Nos embargos de declaração manejados pela reclamada, aduziu-se a existência de pontos na contestação não enfrentados no decisum que, em suma, dizem respeito à dúvida quanto à exigibilidade da astreinte, à falta de indicação de dispositivo legal para a condenação e omissão da indicação da localidade da contratação, além do silêncio quanto à denunciação à lide requerida.

O Juízo de primeiro acolheu, em parte, as alegações de embargos declaratórios, conforme a seguinte decisão, fl. 457/460:

II - FUNDAMENTOS.

II.1. DOS EMBARGOS DA RECLAMANTE. Alega a embargante existir omissão na sentença de folhas 439/446, teria sido omissa em seu dispositivo ao não se pronunciar acerca da localidade na qual a reclamante deveria ser lotada. Verifica o Juízo que procedem os argumentos da embargante, pois apesar da fundamentação ser bastante clara quanto à localidade em que a reclamante deverá ser lotada, não o fez na parte dispositiva, pois, o que de fato houve, foi um mero erro material, ante à supressão da redação final de que a fundamentação da sentença era parte integrante do dispositivo, como se ali estivesse transcrita, correção que ora fazemos, para que do dispositivo assim conste: -Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, julgo a reclamação trabalhista pela PROCEDÊNCIA, EM PARTE, dos pedidos, para determinar que a reclamada PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A promova a imediata CONTRATAÇÃO da reclamante FERNANDA TAGEANNE CORREIA GAMA, para exercer o cargo de advogado júnior, sob pena de incorrer na multa diária de R$ 1.000,00, a favor da reclamante, que deverá ser lotada na filial da reclamada nesta cidade de Aracaju/Se, tudo conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo como se aqui estivesse transcrita.-

II.2. DOS EMBARGOS DA RECLAMADA.

Alega a reclamada embargante que houve contradição na sentença ao convocar que a reclamada a proceder à imediata contratação da reclamante, sob pena de incorrer em multa diária de R$1.000,00, enquanto que na parte dispositiva especifica prazo de oito dias para cumprimento da decisão ou interposição de recurso.

Não devem ser acolhidos os argumentos da embargante, uma vez que a decisão é clara ao definir que a contratação da reclamante no cargo de advogado júnior deve ser imediata, sob pena de pagamento da referida multa diária de R$1.000,00.

Sustenta ainda a reclamada a existência de omissões na decisão embargada que não teria informado o dispositivo legal no qual se baseia para condenar a embargante, não esclarece ao qual o local da contratação da embargada e não se pronuncia acerca do litisconsórcio passivo em relação a outros escritórios que prestam serviços à reclamada, à exemplo do MPO ADVOCACIA. Primeiramente, cumpre ressaltar que a omissão relativa ao local de contratação da reclamante já restou apreciada e sanada, quando da apreciação dos embargos por ela interpostos, conforme acima avistado.

Quanto à suposta omissão no tocante aos dispositivos legais em que se baseia para condenar a embargante à contratar a reclamante, não lhe assiste razão, pois a sentença de mérito está devidamente fundamentada, mormente no artigo caput do 37 da Constituição Federal e seu inciso II, além dos Princípios Constitucionais ali contidos.

Finalmente, verifica-se omissão do Juízo quanto à apreciação do requerimento da reclamada da denunciação da lide dos demais escritórios de advocacia que lhe prestam serviços, o que ora é sanado, para que da fundamentação da sentença, no penúltimo parágrafo do item que trata do direito de contratação, onde se lê: -A irregularidade de contratação de advogados e outros profissionais através do instituto da terceirização deve ser objeto de enfrentamento em ação própria que produza efeitos erga omnes, leia-se, -A irregularidade de contratação de advogados e outros profissionais através do instituto da terceirização deve ser objeto de enfrentamento em ação própria que produza efeitos erga omnes, motivo pelo qual também rejeita-se o pedido de denunciação da lide dos demais escritórios de advocacia que prestam serviços à reclamada, uma vez que a presença destes é irrelevante ao deslinde da questão tratada neste processo, mesmo porque não houve qualquer determinação do Juízo acerca de suspensão de quaisquer contratos. Ademais, frise-se que a reclamada não cuidou de informar ao Juízo o nome e endereço dos referidos escritórios em sua peça de defesa, deixando assim de munir o Juízo de meios para efetivar o seu pedido.-, suprindo-se assim a omissão.

Da leitura do excerto, vislumbra-se que a decisão de embargos não contém o vício da negativa da prestação jurisdicional. Pode-se ver claramente que os questionamentos levantados na peça de embargos da reclamada foram devidamente analisados

Rejeita-se a preliminar.-.

Ao analisar o mérito, assim se pronunciou o Colegiado:

-MÉRITO

A recorrente aduz que a Administração Pública indireta não está obrigada a contratar todos os aprovados em concurso, não obstante esteja obrigada a admitir somente mediante concurso.

Comenta que a Súmula 15 do STF, segundo a qual -o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação-, reforça sua tese de não haver direito à recorrida uma vez que foi aprovada para o cadastro reserva de cargo de Advogado Júnior em 41º lugar.

Alega que, pelo princípio da vinculação dos atos administrativos a recorrente não pode deixar de observar as regras criadas para a realização do processo seletivo instituído, mas não é obrigada a contratar os selecionados.

Diz estar sujeita ao princípio da motivação do ato administrativo e, em ato contínuo, ao da vinculação ao instrumento convocatório, com o que deve obedecer ao preâmbulo do edital que publicou, segundo o qual o concurso público em exame se destinou à formação de cadastro de reserva.

À análise.

Em agosto de 2008, a recorrente publicou o edital de processo seletivo (PSP 01/2008) para a contratação de vários profissionais dentre os quais aqueles com formação em direito para o cargo de advogado júnior, com previsão da formação de cadastro de reserva.

O resultado final do certame foi publicado em 28/11/2008, segundo o qual a reclamante obteve a classificação 41ª posição para o cargo de advogado júnior.

A recorrida narra na petição inicial que, não obstante o concurso se destinar à formação do cadastro de reserva, -suas esperanças de convocação se tornaram maiores quando verificou que num universo de 12.874 concorrentes, apenas 52 inscritos haviam logrado aprovação no referido concurso-, fl. 03.

Também consta na inicial que a recorrida, após a publicação do resultado final , descobriu que a recorrente, apesar de ter realizado ao longo dos anos, diversos processos seletivos para o provimento do cargo de advogado, firmou e continua firmando contratos com escritório de advocacia para a defesa de seus interesses em demandas judiciais, terceirizando as atividades, argumentando que a PETROBRAS possui em seu quadro de pessoal advogados concursados, paralelamente, mantém contratos com escritórios para a prestação de serviços de advocacia de natureza precária. Com fim de garantir o direito à contratação a recorrida ingressou com reclamação trabalhista.

O Juízo de primeiro grau acolheu a pretensão, sendo importante transcrever os fundamentos da decisão, fls. :

II. b) DO DIREITO À CONTRATAÇÃO.

A autora alegou que a reclamada fez publicar edital regulador de processo seletivo público (PSP 01/2008), por meio do qual foram oferecidas oportunidades referentes a diversos empregos, dentre eles o de profissional júnior com formação em direito (advogado júnior) para o qual houve previsão de formação de cadastro de reserva. Foi também previsto para o aludido emprego o polo de lotação nacional, situação que autorizava a reclamada a lotar os aprovados em qualquer localidade em que existissem filiais, de acordo com os interesses da companhia, sendo fixado o prazo de validade de seis meses, prorrogável por igual período. Narrou a autora que, em 20/11/08, foi publicado no Diário Oficial da União o resultado final do certame, sendo ela, após longos anos de estudo, finalmente conseguira alcançar a tão sonhada aprovação, tendo se classificado na 41ª posição para o cargo profissional júnior, com formação em direito. Em que pese a previsão de formação de cadastro de reserva, suas esperanças de convocação se tornaram maiores quando se verificou que num universo de 12.874 concorrentes, apenas 52 inscritos haviam logrado aprovação para o referido cargo. Continuou a reclamante narrando que, alguns meses após a publicação do resultado final, descobriu-se que a reclamada, apesar dos diversos processos seletivos realizados ao longo dos anos para provimento do cargo de advogado, firmou e continua firmando contratos com escritórios de advocacia para a defesa de seus interesses em demandas judiciais, terceirizando a atividade. Aduziu que a empresa possui em seu quadro de pessoal advogados concursados, mas, paralelamente, mantém contratos com escritórios para a prestação de serviços de advocacia, de natureza precária. Ressaltou a autora que, em Sergipe, a defesa dos interesses da Ré é feita por um escritório contratado, Resende & Rolemberg, conforme documentação acostada com a inicial, não existindo um setor jurídico formado por profissionais devidamente aprovados em concurso, ressaltando inexistir no sítio da reclamada na internet dados a cerca dessas contratações. A reclamante defendeu o seu direito de ser contratada, com fulcro no art. 37, II, da Constituição Federal, no fato de ser sido aprovada em concurso público regularmente realizado pela reclamada, e, ainda, em razão das contratações irregulares através da figura da terceirização. A reclamada contestou a pretensão a autora ao argumento de que realizou o processo seletivo, a que se submeteu a reclamante, justamente em respeito ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, mas apenas para formação de cadastro de reserva, sem qualquer menção a preenchimento de vagas ou definição destas em edital. Realçou que todos os candidatos, incluindo a demandante, sempre estiveram cientes de que o referido concurso público PSP 1/2008 - Edital nº 1, serviria apenas para a formação de um cadastro de reserva para quando houvesse necessidade da reclamada preencher alguma vaga que fosse do seu interesse, sem qualquer fomentação de que os candidatos aprovados seriam chamados e admitidos. Aduziu a demandada que não chamou para a admissão nenhum dos candidatos aprovados e formadores deste cadastro de reserva por não ter havido qualquer necessidade, em razão de que para os serviços atuais ainda não se fez necessária a abertura de nenhuma vaga ou posto de trabalho, mas quando isso ocorrer, certamente, deverá observar a ordem de classificação, na qual a reclamante ocupa a 41ª posição. Refutou a irregularidade apontada pela reclamante na terceirização dos serviços de advogado, porquanto os contratos seriam anteriores à realização do concurso e o que foi terceirizado foram serviços e não pessoas ou profissões. A tese da defesa deixa transparecer que a empresa realizou o concurso público, simplesmente, para a formação de um cadastro de reserva, para a hipótese de quando a empresa resolver, e se resolver, poder optar pela contratação de algum empregado, constante desse cadastro, pois entende que não está obrigada a contratar qualquer um dos aprovados no certame. Com isso, não existiria sequer expectativa de direito dos aprovados no concurso realizado para vir a ser contratado. A empresa reclamada foi constituída sob a forma de sociedade de economia mista, com a maioria do capital com direito a voto pertencendo à União Federal, logo, está sujeita aos princípios regedores da administração pública, nomeadamente aqueles inscritos no art. 37, da Constituição da República: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O inciso II, do mesmo dispositivo constitucional, exige que a investidura em cargo ou emprego público seja precedida da aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A contratação de pessoas para a prestação de serviços, que fazem parte das atribuições dos empregados que compõem o quadro de pessoal da empresa, através da figura da terceirização, em verdade, caracteriza flagrante burla aos referidos princípios regentes da administração pública. A permanente utilização da terceirização por parte da reclamada conduziu-a a um estágio que pode ser considerado absurdo, na medida em que a maior parte da mão de obra por ela utilizada, seja em sua atividade-fim ou atividade-meio, é constituída por pessoal terceirizado. Essa situação, muito provavelmente, foi resultado dos sucessivos concursos públicos realizados apenas para formação de cadastro de reserva enquanto a contratação da mão de obra necessária à atividade empresarial se fazia pela questionável via da terceirização, possibilitando que qualquer pessoa pudesse se candidatar e conseguir trabalhar para a reclamada, sem que houvesse passado pela correta e regular via seletiva do concurso público. Assim como a autora, quantas pessoas despenderam tempo e recursos a fim de preparar para a submissão ao exame seletivo, que possibilitaria a conquista de um emprego seguro e financeiramente compensador? Se assim agiram foi confiantes em uma ação administrativa consentânea com a legalidade, moralidade e eficiência, por parte dos dirigentes da reclamada. A assertiva de que a empresa realiza concurso para não contratar constitui evidente afronta aos princípios da moralidade e da eficiência, apenas para ficar por aí. Qual seria a razão que justificaria a realização de um certame para que nenhum aprovado fosse contratado, sem que incorresse em atentado à moralidade e à eficiência? Nenhuma justificativa plausível se apresenta! Não há dúvida de que a empresa possa realizar o processo seletivo antes que surjam as vagas no seu quadro pessoal, para formação de um cadastro de reserva, mas, certamente, estará presente a expectativa de que essas vagas surgirão durante o prazo de validade do concurso, seja por vacância das existentes, seja pela criação de novas. Também seria perfeitamente admissível que a empresa deixasse de contratar os aprovados em certame, diante da absoluta desnecessidade de seus préstimos ocasionada por qualquer motivo que se apresentasse, abruptamente, após a deflagração do processo seletivo. Contudo, não é essa a hipótese que se apresenta. A própria defesa reconheceu e os documentos coligidos atestam que a reclamada realizou a contratação de advogados, utilizando o expediente da terceirização, durante a realização do processo seletivo e mesmo após o seu resultado final, deixando claro que a empresa se ressente da necessidade da mão de obra desse tipo de profissional. O argumento de que a empresa teria terceirizado serviços e não pessoas ou profissões não passa de mera figura de retórica, pois a terceirização efetivamente se presta a impedir a contratação de empregados que teriam por atribuição justamente a realização dos serviços terceirizados. A reclamada não trouxe aos autos os documentos que demonstrariam a quantidade de vagas existentes para o cargo de advogado júnior, nem a quantidade de advogados contratados pelo sistema de terceirização em todo o país, limitando-se a juntar alguns contratos firmados com advogados nesta Cidade, mas que permitem a presunção de que a reclamada utiliza os serviços de advogados terceirizados em número bastante superior ao de candidatos aprovados no concurso público realizado pela autora. O reconhecimento do direito da autora à contratação pela reclamada não implica em preterição dos demais candidatos aprovados, na medida em que todos poderiam postular a sua convocação, diante do número de advogados necessários à empresa atualmente ser superior ao total de aprovados, além do que o reconhecimento judicial do direito não acarretaria a falada preterição. Por tais fundamentos, é também despropositado o pleito da empresa de denunciação à lide dos demais candidatos aprovados no concurso público. A irregularidade de contratação de advogados e outros profissionais através do instituto da terceirização deve ser objeto de enfrentamento em ação própria que produza efeitos erga omnes. Como a reclamada está utilizando os préstimos de advogados, terceirizados, contratados nesta cidade, é razoável se concluir que ela tem necessidade de mais advogados para trabalhar aqui, razão pela qual deverá convocar a reclamante para que seja submetida ao processo de contratação imediata, para exercer o cargo de advogado júnior, sob pena de incorrer na multa diária de R$ 1.000,00, a favor da mesma.

Observa-se, com frequência, a realização de concursos públicos para preenchimento dos quadros funcionais das empresas públicas e as sociedades de economia mista com finalidade de formar cadastro para reserva de vaga, criando assim uma modalidade de certame público, segundo o qual os candidatos serão chamados a medida em que as vagas forem surgindo, inexistindo, na maioria das casos, um definição no edital das regras para tornar determinada o número de vagas a serem preenchidas.

Ao agir dessa maneira, a Administração Pública viola, salvo melhor entendimento, entre outros princípios, o Princípio da Legalidade dos atos administrativos previsto no caput do art. 37, da Constituição Federal de 1988.

Pondera-se que a Constituição Federal não veda expressamente a realização de concurso público para formação de cadastro de reserva, mas não significa crer que a sua realização é lícita, ou mesmo, legitimada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Se por um lado, o candidato, ao se submeter a um concurso público, possui o direito subjetivo de exigir do Poder Judiciário que ele seja realizado em conformidade com a lei, por outro, a Administração Pública possui o dever jurídico de realizar o concurso em conformidade com a lei adequada ao caso, posto que está submetida ao princípio da legalidade.

Tratando-se de cargos públicos, no atual sistema constitucional, as modalidades existentes de concurso público vêm expressamente previstas no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que estipula expressamente a realização de concurso público de provas e provas e títulos, não se referindo em momento algum a possibilidade de concurso público na modalidade de cadastro de reserva, como assim dispõe:

-Art. 37- (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)-

Desta forma, para a investidura no cargo ou emprego público, o candidato deve ser submetido a concurso público de provas ou de provas e títulos, o que não leva à interpretação extensiva de permitir que o candidato aprovado em concurso público não possa sequer ter a expectativa de ingressar no quadros da Administração Pública.

A realização de curso público para formação de cadastro de reserva não se justifica sob o pretexto de que a empresa pública e sociedade de economia mista possuem maior discricionariedade, visto que o poder discricionário pressupõe liberdade de ação dentro de certos limites que são a conveniência e a oportunidade do ato administrativo, que se limitaria à própria abertura de concurso público.


A propósito, transcreve-se a doutrina de CELSON ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, na obra Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 15ª ed., p. 95:

-O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.

Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover ao interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meio e formas nela estabelecidos e particularizados segundo sua disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concentração ao que já se contém abstratamente nas leis.

Desse modo, a empresa pública e sociedade de economia mista são competentes para a realização de concursos públicos para preenchimento de seus quadros funcionais por meio de exames de provas e de provas e de títulos, conforme disposto no inciso II do art. 37, da Constituição Federal de 1988. Todavia, ao instituírem no edital do concurso que o certame se destina à formação de cadastro de reserva, criam uma terceira modalidade de concurso público que não está prevista no texto constitucional, nem nunca foi prevista, violando o princípio da legalidade.

In casu, a recorrente além de realizar concurso público para a formação de cadastro de reserva referente ao cargo de advogado, o que, no entender desta Relatoria, ocorreu em violação ao princípio da legalidade dos atos administrativos, celebrou contratos com escritórios de advocacia para o exercício das funções inerentes ao cargo de advogado, não obstante ter nomeado 38 candidatos aprovados no concurso.

Diante do caso delineado nos autos, impõe reconhecer que, embora a aprovação em concurso público não confira o direito à nomeação, mas expectativa de direito, ficando a critério da Administração Pública Indireta aferir a oportunidade e conveniência para o provimento do cargo, a recorrida tem direito à nomeação porque, ao contratar o serviço terceirizado, a recorrente afirmou a necessidade e, por via de consequência, a conveniência para o provimento do cargo.

Diante de tais fatos, a expectativa de direito da reclamante se convola em direito à nomeação.


Destarte, mantém-se a sentença.-.

Ao apreciar os embargos de declaração opostos em face do acórdão, manifestou-se o Colegiado nos seguintes termos:

-A embargante pondera que a oposição dos presentes embargos visa impedir que as partes sofram gravame em conseqüência de obscuridade, contradição e omissão, estando condizente com o previsto nos artigos 463, II, e 535 à 538 do Código de Processo Civil.

Inicia sua fundamentação dizendo que as questões aduzidas, no tópico recursal intitulado de -Nulidade do Julgado - Embargos de Declaração improcedentes-, condisseram às teses e matérias arguidas em contestação que não foram analisadas ou, então, receberam análise e decisão sem fundamento pelo Juízo a quo. Em síntese, argumenta que não houve manifestação quando não indicou qualquer dispositivo legal em que se baseou para a condenação da embargante e a localidade na qual deve ocorrer a contratação.

Assevera existir omissões no julgado, as quais alega sob seis tópicos, que são: ausência de instalações da embargante em Aracaju, preterição aos demais candidatos aprovados, infração ao princípio da isonomia, fim da validade do cadastro de reserva, da denunciação da lide dos demais candidatos e do princípio do orçamento

Argumenta que o edital do concurso para advogado teve abrangência nacional, o que significa dizer que o candidato poderia ser convocado para trabalhar em qualquer cidade que a PETROBRAS Distribuidora S. A tenha ou venha a possuir instalações, e como não existe vaga para contratação de advogado júnior para a cidade de Aracaju/SE, deferir a contração para cidade não prevista no edital contraria as regras editalícias e, por consequência, o art. 5º da Constituição da República.

Suscita a preterição dos demais candidatos com a nomeação da embargante que ficou classificada em 41º lugar e até a presente data foram chamados 38 candidatos aprovados, pelo que o deferimento da admissão da embargante foi efetuado em detrimento de dois candidatos melhor classificados.

Reviva a tese de que a embargante prestou concurso para cadastro de reserva, possuindo a mera expectativa de direito. Assevera que a vaga de advogado júnior não foi preenchida por outro candidato aprovado no concurso e muito menos por terceirizados.

Diz que a decisão viola o princípio da autonomia, visto que os demais nomeados se submeteram aos exames médicos, de avaliação psicológica e de levantamento sociofuncional, e a determinação imediata da embargada para o cargo de advogado júnior faz letra morta o edital.

Sem razão.

Na peça recursal, a embargante suscitou a nulidade da decisão de embargos de declaração tendo em conta a existência de omissões e irregularidades que elencou da seguinte forma: a) duvida quanto ao início da aplicação da multa pela obrigação de fazer, b) falta da indicação do dispositivo que fundamentou a decisão, c) ausência de menção da localidade em que deve ocorrer a contratação, e d) falta da denunciação à lide dos demais escritórios de advocacia contratados pela embargante.

Ao decidir os embargos de declaração, o Juízo de primeiro grau julgou procedente, em parte, os pedidos de aclaramento da decisão, nos seguintes termos, fl. 459:

(...) PROCEDENTES, EM PARTE, os interpostos pela reclamada, para corrigir a decisão embargada, face à existência de omissões acima reconhecidas, para que da fundamentação da sentença, no penúltimo parágrafo do item II.B, que trata do direito de contratação, leia-se: -A irregularidade de contratação de advogados e outros profissionais através do instituto da terceirização deve ser objeto de enfrentamento em ação própria que produza efeitos erga omnes-, leia-se, -A irregularidade de ontratação de advogados e outros profissionais através do instituto da terceirização deve ser objeto de enfrentamento em ação própria que produza efeitos erga omnes, motivo pelo qual também rejeita-se o pedido de denunciação da lide dos demais escritórios de advocacia que prestam serviços à reclamada, uma vez que a presença destes é irrelevante ao deslinde da questão tratada neste processo, mesmo porque não houve qualquer determinação do Juízo acerca de suspensão de quaisquer contratos. Ademais, frise-se que a reclamada não cuidou de informar ao Juízo o nome e endereço dos referidos escritórios em sua peça de defesa, deixando assim de munir o Juízo de meios para efetivar o seu pedido.- e, passando o dispositivo, então, a ter seguinte redação: -Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, julgo a reclamação trabalhista pela PROCEDÊNCIA, EM PARTE, dos pedidos, para determinar que a reclamada PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A promova a imediata CONTRATAÇÃO da reclamante FERNANDA TAGEANNE CORREIA GAMA, para exercer o cargo de advogado júnior, sob pena de incorrer na multa diária de R$ 1.000,00, a favor da reclamante, que deverá ser lotada na filial da reclamada nesta cidade de Aracaju/Se, tudo conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo como se aqui estivesse transcrita.- Tudo conforme razões acima, que integram este decisum, como se transcritas estivessem. Esta decisão integra a de fls. 439/446, mantida inalterada no mais.a análise criteriosa do recurso apresentando, verifica-se que o embargante se insurgiu exatamente contra a confirmação da sentença.

Percebe-se, portanto, que os embargos da reclamada opostos perante o Juízo a quo não foram julgados improcedentes como alegou, ao revés, abordou todos os pontos ditos omissos pela reclamada e reprisados nos embargos que opôs em face da decisão do órgão ad quem.

Desse modo, infere-se que os presentes embargos tem como escopo a clara tentativa de rediscutir a matéria que teve julgamento desfavorável à pretensão da embargante, o que é vedado em sede de embargos.

Desse modo, consoante as alegações lançadas pela embargante o presente remédio processual não preenche os requisitos do artigo 535 do Código de Processo Civil, posto que não visa sanar omissão, contradição ou obscuridade, nem é a hipótese do art. 897-A da CLT.

Os presentes embargos declaratórios não revelam nem mesmo motivo para prequestionamento, posto que pretendem obter manifestação do Tribunal sobre questão que, motivadamente, o acórdão embargado decidiu nos limites em que foi suscitada, sendo o caso de se aplicar a Súmula n. 04 deste E. Tribunal, in verbis:

'Embargos de declaração - Prequestionamento - Omissão - Provimento. A procedência aos embargos declaratórios, visando ao prequestionamento, condiciona-se à existência de omissão no julgado impugnado'.

Destarte, o acórdão embargado pronunciou-se precisamente sobre a matéria argüida nas razões recursais, inexistindo contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, nem enseja prequestionamento.

Posto isso, conhece-se dos embargos de declaração e, no mérito, nega-se provimento ao recurso.-.

Pois bem. Relativamente ao local em que a Reclamante deverá ser lotada, o Regional determinou que o seja na filial da Reclamada na cidade de Aracaju.

No tocante à preterição dos candidatos classificados em 39º e 40º lugar e à sua citação para comporem a lide, consta da sentença, mantida na íntegra pelo Regional, que -o reconhecimento do direito da autora à contratação pela reclamada não implica em preterição dos demais candidatos aprovados, na medida em que todos poderiam postular a sua convocação, diante do número de advogados necessários à empresa atualmente ser superior ao total de aprovados, além do que o reconhecimento judicial do direito não acarretaria a falada preterição. Por tais fundamentos, é também despropositado o pleito da empresa de denunciação à lide dos demais candidatos aprovados no concurso público-.

No que tange à inobservância do princípio da isonomia, decorrente da ausência de exames médicos, de avaliação psicológica e de levantamento sócio-funcional, bem como no que diz respeito à ausência de dotação orçamentária, impende ressaltar que, ao determinar a imediata contratação da Reclamante, tem-se que o Tribunal a quo rejeitou a tese da Reclamada de obrigatoriedade de tais critérios. Isso porque a adoção de determinada tese implica a rejeição das demais que tenham sido suscitadas pelas partes, sem que o Juízo esteja obrigado a manifestar sobre todas elas, bastando que registre as razões que o levaram àquele entendimento.

Por fim, quanto à alegação de que a contratação da Autora ultrapassará o prazo de validade do concurso, conquanto não tenha o Regional abordado a questão expressamente, vale registrar que a Autora ajuizou a presente ação em maio de 2009, quando ainda vigente o certame público, que se expirou em novembro de 2009. A demora decorrente da discussão judicial não pode obstaculizar o direito da Reclamante.

Como se observa, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia foram apreciadas a contento pelo Juízo a quo, que declinou expressamente as razões de seu convencimento.

Incólumes os artigos indicados.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO

O Regional afastou a preliminar em epígrafe aos seguintes fundamentos:

-Alega merecer reforma a sentença que reconheceu a competência da Justiça do Trabalho em razão de não haver relação de emprego entre as partes.

Assevera que a suposta expectativa de direito à nomeação, alegada pela recorrida não decorre de relação de labor, já que esta sequer passou a existir, aduzindo que os ramos do direito envolvidos no exame da demanda são administrativo, constitucional e comercial

Aduz que a hipótese dos autos se assemelha àquela em que uma pessoa que deixa vários currículos em várias empresas na tentativa de conseguir um emprego e, em uma delas, seu currículo vai para um cadastro em razão de se enquadrar no perfil da empresa, com o que não gera o direito de reclamar da situação na Justiça do Trabalho.

Assevera, em suma, inexistir qualquer relação pré, pós ou contratual de emprego, visto que a reclamante sequer foi entrevistada ou indicada para admissão.

Espera, assim, a declaração de incompetência absoluta em razão da matéria com a extinção do feito sem julgamento de mérito, com base no art. 113, § 2º, do Código de Processo Civil.

Sem razão.

Discute-se nos presente autos o direito à contratação de candidato aprovado em certame público, hipótese que não foge da competência da Justiça do Trabalho traçada no art. 114 da Constituição Federal, visto que se está a apreciar se a aprovação em processo seletivo implica na certeza quanto à formação do vínculo empregatício.

Desse modo, apresenta-se escorreita a sentença no particular, pelo que se transcreve os fundamentos apresentados pelo Juízo de primeiro grau, fls. 440/441:

II. a) DA INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA.

A reclamada arguiu a incompetência absoluta deste Juízo para conhecer do presente feito, visto que a autora reconheceu na inicial que jamais fora empregada da reclamada, não havendo relação de emprego entre ambas, declinando como competente a Justiça Estadual.

A Emenda Constitucional nº 45 de 08/12/04 alterou a redação do art. 114 da Constituição Federal, escrevendo no seu inciso I a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Destarte, a partir de então, todo e qualquer conflito oriundo de uma relação de trabalho será de competência Desta Especializada. Para tanto, a relação de trabalho sujeita à jurisdição trabalhista será aquela em que o prestador do serviço seja necessariamente uma pessoa física, visto que a pessoa jurídica não passa de uma abstração construída pelo direito, que para a execução de qualquer atividade depende, necessariamente, do trabalho de pessoa física ou natural a ela vinculada, por qualquer modo. Já o tomador do serviço pode ser pessoa física ou jurídica. O entendimento de que o prestador só pode ser pessoa física, encontra respaldo no art. 6º da Constituição da República, ao reconhecer que o trabalho é um direito social, assim como no art. 7º, ao relacionar os direitos dos trabalhadores. Partindo da premissa que o prestador do serviço será necessariamente pessoa física, outras conclusões podem ser inferidas da relação de trabalho que atrai a competência da Justiça do Trabalho. O trabalho pode ser de natureza autônoma ou subordinada; oneroso ou gratuito; eventual ou não eventual.

Nesse quadro, poderíamos definir o trabalhador como a pessoa física que, mediante esforço físico ou intelectual, oferece um serviço ou obra a outrem, seja pessoa física ou jurídica, de forma remunerada ou graciosa.

Mesmo antes dessa alteração da Carta Política, o entendimento pacificado era no sentido que as questões pré-contratuais envolvendo a relação de emprego deveriam ser submetidas ao crivo Desta Especializada.

Diante disso, é flagrante a competência da Justiça do Trabalho para apreciar as ações oriundas da relação de trabalho, nos exatos termos do art. 114, I, da Constituição da República, conforme a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004.

Destarte, rejeito a exceção arguida pela reclamada para declarar a competência material da Justiça do Trabalho para julgar a presente ação.

Nada a reformar.-.

Nas razões recursais, a Reclamada renova a arguição de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar o feito, pois não se trata de litígio decorrente de relação de trabalho, mas de mera participação e aprovação em concurso público a partir do qual deseja a Reclamante o reconhecimento do direito à relação de emprego.

Indica violação do artigo 114, I, da Constituição da República.

Examino.

A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista.

Cito precedentes nesse sentido:

-COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a legitimidade desta Justiça para examiná-lo. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós- Contratual. Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as conseqüências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complementação de aposentadoria e hipóteses análogas."(in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340). Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que digam respeito a ato administrativo, não transmudam a natureza trabalhista do litígio. Nesse contexto, e considerando que a relação futura do candidato será regida pela CLT, não se mostra razoável atribuir à Justiça comum competência para exame do feito. Intactos, pois, os artigos 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 87800-04.2009.5.07.0011, Data de Julgamento: 09/11/2011, Rel. Min. Milton de Moura França, 4ª Turma, DEJT 18/11/2011).

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANOS MORAIS. PRÉ-CONTRATO. Depreende-se da leitura do artigo 114, VI, da Carta Magna que, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho (Emenda Constitucional nº 45), além das relações de emprego, as atribuições se estenderam às relações de trabalho. Neste sentido já estava sedimentado por esta Corte superior, o entendimento da Súmula nº 392, que dispõe ser competente a Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrentes da relação de trabalho. Portanto, o vínculo de emprego deixou de ser requisito fundamental para que se estabeleça a competência desta Justiça Especializada. Tendo em vista que a controvérsia diz respeito à relação de trabalho, ainda que futura, compete à Justiça do Trabalho o seu julgamento." (RR-496/2002-001-22-00, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DJ 28/03/2008).

RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual. Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 758787-11.2001.5.12.5555, Data de Julgamento: 10/11/2004, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 03/12/2004)

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. A Constituição Federal, no art. 114, atribui à Justiça do Trabalho a competência para "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Da norma ali inserta, depreende-se que os dissídios individuais entre os trabalhadores e empregadores abrangem, também, os decorrentes de danos morais praticados no âmbito da relação de emprego. Não há dúvida de que, in casu, a questão controvertida é oriunda da relação de emprego. Trata-se de dano extrapatrimonial sofrido pelo empregado, quer provenha da fase pré-contratual quer da contratual ou pós-contratual, pois se refere ao contrato de trabalho. Registre-se pronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência da Justiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de Direito Civil, mas que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6.959-6, Distrito Federal). Da mesma forma, para perquirir-se acerca da prescrição aplicável, há considerar em que se assenta o fundamento do pedido. Incensurável a conclusão regional, de que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e desprovido." (RR-809/2001-006-19-01, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ de 09/05/2003).-.

Não se constata, pois, ofensa ao artigo 114 da Constituição da República.

LITISCONSÓRCIO ENTRE A AUTORA E OS DEMAIS CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO - DESNECESSIDADE

O Regional rejeitou a pretensão de denunciação à lide dos candidatos mais bem classificados que a Reclamante e ainda não nomeados.

A Reclamada alega que a decisão proferida viola o disposto no artigo 47 do CPC, pois a contratação da Reclamante, sem observância da ordem de classificação, causa prejuízo àqueles candidatos aprovados em 39º e 40º lugar, eis que foram nomeados 38 advogados e a Reclamante foi classificada em 41º lugar.

Ocorre que não se trata de hipótese de litisconsórcio necessário, visto que o direito da Reclamante não afeta o direito dos demais candidatos, não havendo comunhão de interesses.

Não se verifica a violação apontada.

CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO

Pelos fundamentos transcritos acima, o Regional manteve a sentença que determinara a imediata contratação da Reclamante para ocupar o cargo de Advogado Júnior.

No Recurso de Revista a Reclamada sustenta que a determinação de contratação da Reclamante, sem observância da ordem de classificação e dos demais requisitos previstos no edital, viola o princípio da isonomia.

Assevera que a lotação da Reclamante na cidade de Aracaju, a despeito de se reconhecer que no edital constou que os candidatos nomeados poderiam ter designação em qualquer município de interesse da Reclamada, privilegia indevidamente a Autora.

Pontua que a realização de concurso público para cadastro reserva é constitucionalmente prevista, sendo certo que a Administração Pública realiza o concurso e passa a nomear os aprovados tão logo vaguem os cargos ou funções.

Afirma que os candidatos aprovados tinham, sim, expectativa de direito ao ingresso na função pública, tanto assim que trinta e oito deles já foram contratados.

Pondera que o Regional ao entender que a vinculação do ato administrativo, no tocante à obrigatoriedade de realização de concurso público, não admite a discricionariedade (concurso para formação de cadastro reserva) em benefício da Administração Pública, dos possíveis candidatos e, em especial, dos candidatos aprovados, fere o artigo 37, § 2º, da Constituição da República, na medida em que o interpreta em prejuízo daqueles a quem a norma visou proteger.

Acrescenta que não pode o acórdão considerar inválido o concurso para formação de cadastro reserva, mas dar-lhe validade para a contratação da Reclamante.

Prossegue aduzindo que, da contratação de escritórios de advocacia, cuja atividade era ignorada pelo Juízo, não se pode extrair a conclusão de que a contratação da Reclamante, cuja atividade também era ignorada pelo Juízo, era oportuna e conveniente. Nesse contexto, ressalta que o Tribunal Regional, substituindo a Administração Pública como detentora exclusiva do poder de avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato administrativo, convolou mera expectativa de direito em direito adquirido.

Indica ofensa aos artigos 5º, caput e XXXVI, 37, caput e § 2º, 169, § 1º, I, da Constituição da República e traz um aresto a cotejo.

À análise.

Nos termos do artigo 37, II, da Constituição da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

É certo que a Reclamante cumpriu o requisito constitucional, pois foi aprovada no certame e classificada em 41º lugar.

Certo também que o candidato aprovado para o preenchimento de cadastro de reserva, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. Todavia, o direito passa a existir se comprovada a ocorrência de violação da ordem de convocação ou a contratação irregular de servidores, o que ocorreu na hipótese, porquanto restou demonstrada a contratação de advogados terceirizados.

Conquanto seja lícita, em determinadas hipóteses, a terceirização na Administração Pública, é indubitável que as contratações de advogados terceirizados ocorreram em detrimento da admissão de candidatos aprovados no concurso público, sobretudo porque ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame.

Além disso, a contratação de escritórios particulares de advocacia corrobora a necessidade dos serviços e, via de consequência, a necessidade da nomeação dos aprovados.

Assim sendo, não há dúvidas de que a conduta da Reclamada viola princípios administrativos e constitucionais que regem a Administração Pública, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição da República.


A 1ª Turma desta Corte já se pronunciou no sentido de que não há falar em cadastro reserva quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, em detrimento da regra constitucional do concurso público.

Eis a ementa dos mencionados precedentes:

-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CARGO OCUPADO PELO IMPETRANTE NA CONDIÇÃO DE TERCEIRIZADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Trata-se de hipótese em que restou incontroverso que o impetrante do mandado de segurança foi aprovado em concurso público, nos moldes preconizados pelo art. 37, II, da Lei Maior. 2. A Corte Regional concluiu que não há falar em cadastro reserva, quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, enfatizando que a vaga a ser preenchida pelo impetrante estava sendo ocupada, de forma terceirizada, por ele mesmo. Aferiu, então, que o direito à nomeação era inconteste, no caso de preterição, fundamentando-se na Súmula n° 15 do STF. 3. Nesse contexto, a decisão que assegura o direito à nomeação não viola o art. 37, -caput-, da Constituição Federal, por ser proferida em observância aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia. A transcrição de aresto oriundo de Tribunal de Justiça resulta inservível ao cotejo de teses, por restar em desacordo com o art. 896, -a-, da CLT. Decisão agravada que se mantém. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 48340-29.2006.5.02.0019 Data de Julgamento: 14/09/2011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011).

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LIMINAR INDEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO. Conforme vem decidindo esta 1ª Turma, em sintonia com a jurisprudência do STF, não há falar em -cadastro reserva- quando o ente da administração pública mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, em detrimento da regra constitucional do concurso público. A concessão de liminar para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento em recurso de revista pressupõe a verossimilhança da alegação do autor e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos moldes do que dispõe o art. 558 do CPC, requisitos não demonstrados na espécie, autorizando o julgamento antecipado da medida cautelar. Agravo regimental a que se nega provimento, julgando improcedente o pedido formulado na medida cautelar. (AgR-CauInom - 4324-28.2011.5.00.0000, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 21/10/2011).-.

Em situações análogas, o STF vem se manifestando no sentido de que há para o candidato aprovado o direito à nomeação:

-ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DETRIMENTO DE CLASSIFICADOS EM CONCURSO PÚBLICO - AFRONTA ÀS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS (CF, ART. 37, INCS. II E IX E LEI N. 8.745/93, ART. 1º) - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - DESVIO DE FINALIDADE CARACTERIZADO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A validade da contratação de servidores por tempo determinado, mesmo que pelo regime de terceirização, está condicionada aos rígidos critérios elencados no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal e aos termos da Lei n. 8.745/93, acrescidos das disposições contidas na lei local. Inviável e ilegal esse tipo de contratação quando efetivada em detrimento do direito de candidato aprovado em concurso público para o mesmo cargo. (AI-454.882/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 29/03/2007)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGANP. CANDIDATOS APROVADOS NO CADASTRO DE RESERVA. NÃO PREENCHIMENTO DAS VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1- Seguindo a nova orientação jurisprudencial emanada do STJ, a existência de vagas para o cargo ao qual fora aprovado o candidato e estando o concurso dentro do prazo de validade, vincula a Administração a preenchê-lo, não podendo mais ser adotado os critérios da conveniência e oportunidade para a nomeação. 2. Ocorrendo a desistência ou abandono pelos candidatos então classificados, originando novas vagas a serem preenchidas de acordo com o edital, é lícito que os candidatos aprovados no cadastro de reserva sejam convocados a preenchê-las, segundo a ordem de classificação, mormente se verificado o grande número de servidores contratados precariamente (em comissão) para suprir as necessidades com a deficiência do pessoal. Segurança concedida. (AI 820065/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 03/08/2011).

Em decisão monocrática, decidiu o Ministro Cezar Peluso:

-É, pois, fato incontroverso, segundo o teor do acórdão impugnado, que houve nomeação de duas professoras, dentro do prazo de validade do concurso, ainda que em caráter temporário, com a agravante de que uma delas tinha sido aprovada no mesmo concurso, em 209º lugar. Não menos incontroverso que, a despeito de haver chamado 26 aprovados no concurso, da lista em que a ora recorrente ocupava a 27ª posição, a Municipalidade continuou a necessitar de professores, pois contratou outras duas pessoas para o mesmo mister. Houve, pois, desvio de poder e ofensa a direito líquido e certo da impetrante, uma vez insultadas as normas constantes do art. 37, caput, e inc. IV, da Constituição da República. Em caso assemelhado, no julgamento do RE n. 273.605 (Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA), esta Corte decidiu: 'Está assente nos autos que a criação dos dois cargos de Professor Assistente sucedeu, no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público a que se submeteram os recorrentes. Pois bem, não providos os cargos, evidenciando a necessidade de professores ao atendimento da demanda do ensino no Departamento ocorreram contratações de professores e renovação de contrato.' E mais: 'Esta Turma, no RE 192.568-PI (DJ 13.09.1996), assegurou nomeação a concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. Decerto, na espécie, as vagas surgiram, posteriormente ao competitório, mas dentro do prazo de sua vigência. Está na ementa do acórdão no RE 192.568-0-PI, verbis: CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. 'Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias" (Celso Antonio Bandeira de Mello, "Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta", página 56)" (RE 140.210/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 16.6.2004).-.

Por todo o exposto, não se verificam as violações constitucionais apontadas.

O único aresto transcrito parte da premissa de que os advogados contratados exerciam atividade não incumbida aos aprovados no concurso público. Incidência da Súmula nº 296/TST.

Nego provimento ao Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 15 de agosto de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA

Desembargadora Convocada Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-95900-06.2009.5.20.0004

C/J PROC. Nº TST-CauInom-2254-38.2011.5.00.0000

Link de acesso ao processo.
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Picolino » Sex 08/Mar/2013, 4:46 pm

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 264.393 - ES (2012/0253220-5)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
AGRAVANTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS
ADVOGADOS : ZILLER RODRIGUES DE OLIVEIRA
ARIELA RODRIGUES LOUREIRO E OUTRO(S)
AGRAVADO : XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ADVOGADOS : EDWAR BARBOSA FELIX
MARION CAMPOS ALVES VIEIRA E OUTRO(S)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DECIDIU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 281/STF.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por Petróleo Brasileiro S/A Petrobras contra decisão que negou trânsito a recurso especial, apresentado com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (e-STJ fl. 473):

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES. INTERESSE DE AGIR. IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE
DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1) A propositura da ação após o término do prazo de validade do certame, nos casos em que não se questionam os atos da Administração relacionados à realização do concurso público, mas sim atos referentes à nomeação dos demandantes, não caracteriza carência da ação. 2) A expiração do prazo de validade do concurso público não acarreta de imediato a decadência do direito do candidato. Na verdade, a data do exaurimento do prazo de validade do concurso põe termo ao que se denomina de omissão continuada, sendo considerada como o marco inicial da contagem do prazo decadencial - apenas quando se tratar
de mandado de segurança. 3) A mera expectativa de direito do candidato se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de
validade do concurso, há contratação de pessoal para o preenchimento de vagas existentes. Precedentes do C. STJ. 4) A mantença de funcionários terceirizados quando já homologado o resultado final do concurso viola os princípios da igualdade e da legalidade, considerando que a manutenção de profissionais não concursados demonstra a necessidade do serviço. 5) Agravo improvido.

Apresentados embargos de declaração, esses foram rejeitados monocraticamente.

Nas razões do recurso especial, o agravante alega, além de divergência jurisprudencial, violação aos artigos 267, inciso VI, 273, §2º, e 333 do CPC. Busca apresentar dissídio jurisprudencial.

É o relatório . Passo a decidir.

Conhece-se do agravo pois presentes os requisitos para tanto. No entanto, em relação ao especial, melhor sorte não assiste à parte recorrente.

É que a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não se pode conhecer do recurso especial apresentado contra embargos de declaração julgados monocraticamente na origem, ainda que opostos contra decisão colegiada, tendo em vista que não ocorreu o exaurimento da instância. Incidência da Súmula Nº 281 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada". Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, CPC) - CONTRATO DE MÚTUO IMOBILIÁRIO - AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA - APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 281 DO STF - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. 1. Não é possível o conhecimento do recurso especial na hipótese em que, na origem, foram julgados monocraticamente os embargos de declaração opostos contra decisão colegiada, tendo em vista que não ocorreu o exaurimento da instância, incidindo, no caso, o entendimento firmado na Súmula n.º 281 do STF, aplicado por analogia ao recurso especial. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa. (AgRg no AREsp 177669/ES, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 25/09/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. RECURSO ESPECIAL. NÃO-EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 281/STF.
1. O recurso especial interposto após julgamento monocrático de embargos de declaração manejados com o objetivo de aclarar acórdão não comporta conhecimento em razão de não ter-se exaurido a Instância ordinária. Incide, por analogia, o disposto na Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada". Precedentes. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o julgamento monocrático dos embargos de declaração somente viabilizam a interposição direta do recurso especial quando a matéria tratada nos aclaratórios é diversa da que foi veiculada no apelo (EREsp 884.009/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, CORTE ESPECIAL, DJe 14/10/2010). 3. Todavia, não é este o caso dos autos, já que a discussão trazida nos embargos foi reproduzida no recurso especial, tanto assim que o
apelo foi aviado, também, por suposta violação do art. 535, II, do CPC. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 5834/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 16/08/2011)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DO ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. 1. Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. 2. Para a admissibilidade do recurso especial é imprescindível o esgotamento das vias ordinárias, que, na hipótese, só ocorreria após o julgamento dos embargos declaratórios por órgão colegiado do
Tribunal a quo. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1317039/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe
28/02/2011)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DECIDIU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que
negou seguimento a recurso especial sob o argumento de que não houve prévio esgotamento da instância ordinária, pois o recurso especial foi interposto por ocasião de julgamento monocrático de embargos de declaração - estes opostos contra a decisão colegiada. 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o julgamento monocrático dos embargos de declaração opostos contra decisão colegiada não é suficiente para caracterizar
o esgotamento das instâncias ordinárias para fins de interposição de recurso especial. Precedente. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1054095/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 01/07/2009)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. I - O artigo 105, inciso III, da Constituição Federal estatui que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, .... Segundo a previsão constitucional, portanto, o recurso especial deve ser interposto contra decisões emanadas de tribunais, por seus órgãos colegiados, ficando afastada a possibilidade de insurgência contra aquelas proferidas singularmente pelo relator. Mesmo nos casos de embargos de declaração, deve ser buscada a manifestação do órgão colegiado sobre a questão suscitada, para que se viabilize o acesso a esta instância excepcional. Precedentes. Agravo improvido. (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 848811/ES, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 10/03/2008)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 29 de novembro de 2012.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qua 17/Abr/2013, 10:46 am

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21º REGIÃO

ATA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA nº. 130500-18.2012.5.21.0005

Aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e doze, às 13h20min, a Quinta Vara do Trabalho de Natal-RN, na sua respectiva sede, localizada na Avenida Capitão Mor Gouveia, 1738, representada pela Juíza Titular, Dra. ISAURA MARIA BARBALHO SIMONETTI, passou a apreciar e julgar a reclamação trabalhista, entre partes:

Reclamante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Reclamada: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

Vistos, etc.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX propõe ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, aduzindo que foi aprovado no concurso público, Edital nº 1 Petrobrás PSP-RH-1/2011, de 30.07.2011, em 11º lugar, para o Cargo de Técnico de Transporte Júnior. Informa que a validade do certame foi estipulada por seis(06) meses, e prorrogada por igual período, findando em 27.09.2012. Ressalta que em março/2012 foi convocado para a etapa Biopsicossocial, ocasião na qual apresentou todos os documentos exigidos pela demandada e realizou os exames admissionais, sendo considerado apto para o cargo. Noticia que permaneceu no aguardo, porém, não foi contratado pela Petrobras. Acrescenta que, nos termos do item 10.2 do edital, os candidatos aprovados seriam convocados de acordo com a necessidade de preenchimento das vagas. Aduz que como foi considerado apto nos exames admissionais, faz jus à contratação respectiva. Denuncia a existência de ilegalidade por afronta ao art. 37, inciso II da Constituição Federal, já que terceirizados, requisitados, cedidos e afins exercem as atribuições inerentes ao cargo para o qual foi aprovado. Postula os títulos insertos no rol de fls.22/23. Atribui à causa o valor de R$40.000,00. Colaciona documentos às fls. 24/235.

O Juízo denegou o pleito formulado em sede de tutela antecipada, conforme retrata o despacho de fl. 244.

Em audiência, ata de fl. 468, não houve conciliação.

Apresentada defesa escrita pela reclamada em 43 laudas, acompanhada de procuração e diversos documentos, afora a documentação juntada anteriormente quando a empresa pronunciou-se acerca do pleito de antecipação da tutela de mérito.

Alçada fixada nos termos da inicial.

Concedido o prazo de dez dias para o reclamante manifestar-se acerca da defesa e de toda a documentação, o que restou providenciado às fls. 514/516.

Em sessão de encerramento (fl. 518), dispensados os depoimentos das partes, sem objeção.

Sem mais provas ou requerimentos, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais, reiterativas.

Recusada a segunda proposta de acordo.

Designado julgamento.



É o Relatório.



Fundamentação:



1. Justiça Gratuita



Inicialmente, concede-se ao reclamante o benefício da justiça gratuita para isentá-lo do pagamento das custas processuais, a teor do art. 4º da Lei nº 1.060/50, já que a simples declaração de insuficiência econômica é bastante à outorga do beneplácito. Fica advertido o beneficiário que, em caso de falsidade de sua declaração, sujeitar-se-á às sanções legais.



2. Preliminares



2.1. Incompetência material da Justiça do Trabalho



A demandada suscita a incompetência absoluta desta Justiça Especializada para dirimir a presente controvérsia, ao argumento de que inexiste relação de trabalho entre os litigantes.

Razão não lhe assiste, todavia.

A controvérsia tem gênese no período pré-contratual e versa sobre o direito à contratação de candidato, aprovado em concurso público para o exercício de cargo junto à demandada, que, na qualidade de sociedade de economia mista, tem a CLT e a legislação esparsa como os normativos jurídicos a reger os contratos de trabalhos mantidos entre si e seus empregados. Indubitável, portanto, a competência material desta Justiça Especializada, a teor do art. 114 da CRFB.

A propósito, transcrevem-se extratos de alguns julgados adotando igual entendimento:



COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DIREITO À CONTRATAÇÃO - A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista. (PROCESSO Nº TST-AIRR-95900-06.2009.5.20.0004 C/J PROC. Nº TST-CauInom-2254-38.2011.5.00.0000, Data de Julgamento: 15/08/2012, Rel. Min. CONV. MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARI, 8ª Turma, DEJT 17/08/2012).



COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a legitimidade desta Justiça para examiná-lo. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós- Contratual. Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as conseqüências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complementação de aposentadoria e hipóteses análogas."(in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340). Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que digam respeito a ato administrativo, não transmudam a natureza trabalhista do litígio. Nesse contexto, e considerando que a relação futura do candidato será regida pela CLT, não se mostra razoável atribuir à Justiça comum competência para exame do feito. Intactos, pois, os artigos 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 87800-04.2009.5.07.0011, Data de Julgamento: 09/11/2011, Rel. Min. Milton de Moura França, 4ª Turma, DEJT 18/11/2011).



RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual. Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 758787-11.2001.5.12.5555, Data de Julgamento: 10/11/2004, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 03/12/2004)



Rejeita-se a preliminar, portanto.



2.2. Decadência



Requer a demandada a extinção do processo, por ausência de condição da ação, consubstanciada na impossibilidade jurídica do pedido, nos moldes do art. 267, VI do CPC, sob o argumento de que a validade do concurso expirou em 27.09.2012.

Igualmente não procede tal prefacial. O autor ingressou com a presente demanda em 26.09.2012, conforme carimbo de protocolo à fl.02, dentro, pois, do prazo de validade do concurso.

Nada a acolher, neste particular.



2.3. Impossibilidade Jurídica do pedido



A pretensão autoral não encontra vedação no nosso ordenamento jurídico. Os argumentos defensivos quanto à falta de comprovação dos requisitos para o cargo de técnico de segurança júnior, bem como atinentes à impossibilidade de admissão dada a classificação do autor no certame e, ainda, quanto à não produção de provas, serão apreciados no mérito da controvérsia.

A impossibilidade jurídica diante da expiração do prazo de validade do concurso já foi apreciada no item anterior, não havendo nada a acrescer.



3. Mérito



Aduz o reclamante que foi aprovado no concurso público, Edital nº 1 Petrobrás PSP-RH-1/2011, de 30.07.2011, em 11º lugar, para o Cargo de Técnico de Transporte Júnior. Informa que a validade do certame foi estipulada por seis(06) meses, e prorrogada por igual período, findando em 27.09.2012. Ressalta que em março/2012 foi convocado para a etapa Biopsicossocial, ocasião na qual apresentou todos os documentos exigidos pela demandada e realizou os exames admissionais, sendo considerado apto para o cargo. Noticia que permaneceu no aguardo, porém, não foi contratado pela Petrobras. Acrescenta que, nos termos do item 10.2 do edital, os candidatos aprovados seriam convocados de acordo com a necessidade de preenchimento das vagas. Aduz que como foi considerado apto nos exames admissionais, faz jus à contratação respectiva. Denuncia a existência de ilegalidade por afronta ao art. 37, inciso II da Constituição Federal, já que terceirizados, requisitados, cedidos e afins exercem as atribuições inerentes ao cargo para o qual foi aprovado. Postula os títulos insertos no rol de fls.22/23.

A reclamada impugna as postulações autorais. Esclarece que o edital disponibilizava, para o cargo de Técnico de Transporte Júnior, duas vagas de preenchimento imediato, mais a formação de cadastro reserva. Enfatiza que a demandada não assumiu o compromisso de contratar além das vagas disponíveis. Requer a improcedência dos pedidos.

Posta a lide como conflito de interesses, passa-se à análise da controvérsia.

O item 10.2 (fl.64) do Edital nº 1 Petrobras/PSP-RH-1/2011, de 30.06.2011, assim preconiza:



O preenchimento das vagas obedecerá rigorosamente à ordem de classificação final, por cargo/polo de trabalho, publicada no Diário Oficial da União. As convocações para a realização da qualificação biopsicossocial dar-se-ão de acordo com as necessidades de preenchimento de vagas. Destaquei.



Depreende-se do dispositivo acima transcrito, a existência de vaga suficiente para a contratação do autor, uma vez que ele foi convocado para a qualificação biopsicossocial, consoante expedientes de fls.31/51.

A convocação perpetrada pela demandada demonstra, consoante previsão expressa no edital do concurso, a necessidade de provimento do cargo para o qual o autor foi aprovado, gerando, por consequência, o direito do autor à contratação e a obrigação correlata da empresa de contratá-lo.

Pensamento diverso implicaria em quebra da isonomia, sobretudo porque o não atendimento pelo reclamante à aludida convocação para a qualificação biopsicossocial, acarretaria a sua eliminação do concurso, conforme perfilhado no item 12.5 do aludido Edital (fl.65):



12.5. O(A) candidato(a) que não atender à convocação para qualquer fase da etapa de qualificação biopsicossocial será eliminado(a) do Certame, sendo excluído(a) deste Processo Seletivo Público.



A convocação do demandante foi realizada dentro do prazo de validade do concurso, de forma que, com a existência de vaga e a não contratação do autor, restou malferida a norma expressa no art. 37, inciso IV da Constituição Federal:



Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:



IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;



Por todo o explicito, entende-se configurado o direito do autor à nomeação, devendo a Petrobras Petróleo Brasileiro S.A. proceder à contratação do autor, Sr. Baden Powell de Oliveira França, no cargo de Técnico de Logística de Transporte Júnior - Controle, pólo Rio Grande do Norte, em conformidade com as regras constantes no Edital nº 1 Petrobras/PSP-RH-1/2011, de 30.06.2011.





Isto Posto:



RESOLVE a Quinta Vara do Trabalho de Natal-RN conceder ao reclamante o benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais; rejeitar as preliminares suscitadas na defesa. E, no mérito propriamente dito, julgar PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista, proposta por XXXXXXXXXXXXXXXXX em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, condenando-a, nos termos da fundamentação acima e após o trânsito em julgado desta decisão, a proceder à contratação do autor no cargo de Técnico de Logística de Transporte Júnior - Controle, pólo Rio Grande do Norte, em conformidade com as regras constantes no Edital nº 1 Petrobras/PSP-RH-1/2011, de 30.06.2011.

Custas pela reclamada, calculadas sobre R$40.000,00, no valor de R$ 800,00.

Cientes as partes, a teor da Súmula 197 do TST.

Isaura Maria Barbalho Simonetti

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Sex 19/Abr/2013, 9:44 am

Pimba na Petrobras. ACPU referente ao PSP-2005. =))

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO/20ªREGIÃO
2ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE
JULGAMENTO DA AÇÃO No 0000865-54.2011.5.20-0002

SENTENÇA DE CONHECIMENTO

1- RELATÓRIO

SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS E PLÁSTICOS NOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE – SINDIPETRO AL/SE ajuizou ação civil pública em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, consoante os fatos e fundamentos expostos na inicial, que passam a integrar este relatório. Juntou documentos. Regularmente notificada, a reclamada compareceu e apresentou defesa escrita, refutando as alegações autorais. Houve ainda junção de documentos pela parte ré.

Valor da causa fixado na inicial. Houve impugnação aos documentos da defesa. Em dilação probatória, não houve produção de prova oral. Sem mais provas, encerrou-se a fase instrutória. Razões finais remissivas aos articulados por ambas as partes. Frustraram-se as tentativas conciliatórias. O Ministério Público do Trabalho apresentou parecer. É o relatório, em apertada síntese.

2- FUNDAMENTAÇÃO

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A reclamada suscitou a preliminar em tela, sob o argumento de que, tratando-se de matéria pré-contratual, refugiria a competência desta especializada, argumentando ainda que, mesmo que seja reconhecida pelo juízo a competência da Justiça Laboral, não seria competente para o julgamento do feito esta
Vara do Trabalho, mas o C. TST.

Sem razão.

Cuida-se de matéria relativa à formação de contrato de trabalho, regido pela CLT, motivo pelo qual a competência material confina-se a este Judiciário, mercê do disposto no art. 114 da Lei Maior. Em derredor do tema, trago a colação, a seguinte decisão:

CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Considerando os termos do artigo 114, da
Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, restou garantida a competência desta Justiça Especializada para dirimir controvérsia decorrente de relação de emprego, referente a fatos ocorridos durante qualquer fase do contrato, inclusive a pré-contratual, concluindo-se, pois, ser desta Justiça do Trabalho a competência para apreciação da matéria sub exame. (TRT 20ª Região. RO 0000018-85.2012.5.20.0012.
Relatora: Desembargadora Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira. Julgamento: 13/06/2012)

Quanto à competência hierárquica, encontra-se pacificado o tema, aplicando-se ao caso os artigos 2º da Lei nº 7.347/85 e 93, inciso II, do CDC, observando-se que a tutela jurisdicional buscada tem abrangência regional, uma vez que se trata de pretensa nomeação de candidatos aprovados em concurso público para vagas no estado de Sergipe, sendo competente para o julgamento, portanto, uma das varas da capital. Nesse sentido, transcrevo a Orientação Jurisprudencial 130 da SBDI-II, do C. TST:

130. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. LOCAL DO DANO. LEI Nº 7.347/1985, ART. 2º. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 93 (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – A competência para a Ação Civil Pública fixa-se pela extensão do dano.
II – Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos.
III – Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a Ação Civil Pública das varas do trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho.
IV – Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída.

Por todos os motivos expostos, a PRELIMINAR resta assim, REJEITADA.

DA PRELIMINAR PROCESSUAL DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Sustenta a reclamada a ausência de interesse de agir do sindicato autor, argumentando que quando do ajuizamento da presente ação o concurso público questionado não tinha mais validade no mundo jurídico, uma vez que já havia expirado há mais de três anos.

Sem razão.

Não se configura a decadência do direito autoral o fato de o prazo de validade do concurso já ter expirado por ocasião do ajuizamento da demanda, uma vez que não estão em foco atos concernentes à realização do concurso público em si, mas a terceirização efetivada pela demandada em detrimento da nomeação dos concursados. Até a expiração do referido prazo havia a expectativa de os candidatos serem nomeados, sendo legítima a busca do Judiciário após esse termo.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência:

TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ATOS RELACIONADOS À REALIZAÇÃO DO CONCURSO NÃO QUESTIONADOS. INTERESSE DE AGIR DO
CONCURSADO. O término do prazo de validade de um concurso público não descaracteriza o interesse processual do concursado, uma vez que os atos relacionados à realização do concurso público em si não está em questão na lide, mas sim a preterição de nomeação em decorrência de suposta contratação precária através de terceirização dos serviços previstos para o cargo almejado pelo candidato. (TRT 17ª Região. RO 0134300-05.2011.5.17.0004. Relator:
Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais. Publicação: 15/06/2012)

INSURGÊNCIA CONTRA ATO DE NOMEAÇÃO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. (TRT
5ª Região. 4ª Turma. RO N.º 0000375-86.2010.5.05.0001. Relatora: Desembargadora Graça Boness. Julgamento: 20/07/2011).

Sendo assim, AFASTO a preliminar.


DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

A reclamada postulou que a empresa terceirizada citada na inicial fosse intimada a integrar o pólo passivo da ação, argumentando que a sentença a ser proferida nestes autos teria efeitos sobre a mesma. Sem razão. Não há possibilidade de a sentença atingir a empresa terceirizada mencionada pelo autor, tendo em vista inexistir pleito com relação à mesma. Pelo exposto, REJEITO o pedido.

DO MÉRITO

DO DIREITO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS NO CONCURSO PÚBLICO

Sustenta o autor a ocorrência de preterição dos aprovados em concurso público promovido pela PETROBRAS para o cargo de técnico de manutenção I – caldeiraria, para vagas no pólo de Sergipe, argumentando que a demandada, dentro do prazo de vigência do certame, renovou contrato com empresa
terceirizada para a prestação de serviços idênticos àqueles prestados pelos exercentes do referido cargo, tendo sido exigidas para os contratados recariamente as mesmas qualificações previstas no edital de concurso. Alega que a existência de trabalhadores terceirizados desenvolvendo referidas atividades demonstra a necessidade de provimento de tais cargos, transformando um ato da empresa que seria discricionário em vinculado, bem como a expectativa de direito dos aprovados em direito líquido e certo à nomeação, concluindo ser ilícita a terceirização.

Nesse passo, requer que a demandada seja compelida a proceder à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de técnico de manutenção I – caldeiraria, sujeitos ao cadastro de reserva do pólo de trabalho do Estado de Sergipe, considerando, no mínimo, a mesma disponibilidade orçamentária vinculada à
efetivação do contrato com a empresa terceirizada para o referido cargo, bem como os requisitos previstos no edital do concurso, com a fixação de multa para o caso de descumprimento da condenação.

A reclamada alega que a terceirização efetivada seria lícita, argumentando que as atividades desenvolvidas pela empresa contratada são diferentes daquelas previstas no edital do concurso e que os serviços não são concernentes à atividade-fim, mas de atividade-meio da empresa.

A nosso sentir, a razão assiste ao autor.

A reclamada, integrante da Administração Pública Indireta, deve obediência aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade e eficiência, os quais devem ser observados quando da realização de concursos públicos com vistas ao preenchimento de seus cargos que, quando vagos, devem ser providos por aqueles que se submeteram ao certame e foram devidamente aprovados.

No caso em debate, observa-se que foi assinado contrato entre a PETROBRAS e a CEMON ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. para terceirização de serviços similares àqueles descritos no edital do concurso realizado pela demandada para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de técnico de manutenção I – caldeiraria.

Tendo sido prorrogado o pacto de terceirização dentro do prazo de validade do concurso, resta caracterizada a preterição dos aprovados, em favor de empregados contratados a título precário, verificando-se a ofensa aos princípios constitucionais acima mencionados.

Não obstante na contratação de pessoal devam ser observados o interesse, a oportunidade e a conveniência da sociedade de economia mista contratante, no caso em apreço restam devidamente preenchidos tais requisitos, tendo em vista a realização das atividades relacionadas no edital do concurso por profissionais terceirizados, demonstrando que a reclamada necessita de pessoal para o desempenho daqueles trabalhos.

Dessa forma, considera-se ilícita a terceirização, uma vez que foi realizada como forma de burlar o mandamento constitucional que determina o acesso ao emprego público através de concurso.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência:

CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PELA EMPRESA - SIMILARIDADE COM AS ATIVIDADES CORRESPONDENTES AOS CARGOS OBJETO DO EDITAL – ILICITUDE. A aprovação de candidato em concurso público conspira para a sua devida convocação quando demonstrada a necessidade da empresa de obter serviços similares àqueles para os quais se habilitou o pretendente, e, não obstante, utiliza-se irregularmente de contratos de terceirização, em ofensa ao princípio da moralidade, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal.(TRT 20ª
Região. RO 0000703-53.2011.5.20.0004. Relatora: Desembargadora Maria das Graças Monteiro Melo. Publicado em 03/09/2012)

BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS POR LICITAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. Constitui burla ao disposto na Constituição Federal, art. 37, IX, a contratação de advogados por meio de licitação pública, para patrocínio de demandas judiciais de interesse da instituição bancária, quando se evidencia que a necessidade dos serviços por eles desempenhados tem caráter permanente, e o reclamado prefere realizar os
contratos precários preterindo os candidatos regularmente aprovados em concurso público para exercício da mesma função, que se encontram aguardando o momento de dar início a suas atividades, defendendo os interesses do Banco. (TRT 13ª Região. RO 0117100-39.2011.5.13.0022. Relator:
Desembargador Edvaldo de Andrade. Julgamento: 04/10/2012)

Sendo assim, devem ser nomeados os aprovados no certame para o cargo de técnico de manutenção I – caldeiraria, sujeitos ao cadastro de reserva do pólo de trabalho do Estado de Sergipe, considerando a quantidade de empregados terceirizados desempenhando as atividades equivalentes aos referido cargos, bem como os requisitos previstos no edital do concurso.

DO DANO MORAL COLETIVO

Alega o autor que a prática de terceirização de mão-de-obra destinada à execução de serviços ligados à atividade-fim constitui-se em fraude aos direitos sociais do trabalho garantidos constitucionalmente, atingindo toda a coletividade de trabalhadores, atuais e potenciais, atentando, também, contra direitos
transindividuais de natureza coletiva, pelo que requer a condenação da demandada ao pagamento de indenização a título de dano moral coletivo, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

Com razão.

Restou configurada a prática de ato ilícito por parte da demandada, ao contratar trabalhadores terceirizados em detrimento dos aprovados em concurso público. Tal atitude por parte da empresa ré atinge não só aqueles concursados, mas toda a coletividade de trabalhadores que, confiantes na boa-fé da
empresa, intentam ingressar no seu quadro funcional e, em consequência, a sociedade como um todo.

A terceirização fraudulenta importa em negação ao valor social do trabalho garantido constitucionalmente, configurando-se, dessa forma, o dano moral coletivo, a ser reparado com o fim de compensar, perante a sociedade, o comportamento da empresa, servindo como punição pedagógica, a fim de desestimular a repetição da prática ilegal.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA - MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL COLETIVO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. A circunstância de a reclamada contratar mão de obra terceirizada para suprir necessidade de pessoal no exercício de atividade fim da empresa consiste em lesão que transcende o interesse individual de cada trabalhador de per si e alcança todos os possíveis candidatos que, submetidos a concurso público, concorreriam, nas
mesmas condições, ao emprego no segmento econômico. (TST. 4ª Turma. Relator: Ministro Vieira de Mello Filho. Julgamento: 22/08/2012)

Sendo assim, devido o pagamento de indenização a título de dano moral coletivo, a ser revertido em favor da coletividade atingida, através do Fundo
de Amparo ao Trabalhador – FAT.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta,

DECIDO:

AFASTAR TODAS AS PRELIMINARES;

Julgar PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação civil pública, a fim de condenar PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, às seguintes obrigações:

1) Pagar, no prazo de oito dias, com juros e correção monetária, indenização por DANOS MORAIS COLETIVOS, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil
reais) reversíveis ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador);

2) Nomear os candidatos aprovados para o cargo de técnico de manutenção I – caldeiraria, constantes do cadastro de reserva para o pólo de trabalho do Estado
de Sergipe, considerando a quantidade de empregados terceirizados desempenhando as atividades equivalentes ao referido cargo, bem como os requisitos previstos no edital do concurso, no prazo de trinta dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00, por trabalhador de deixar de ser contratado.

Custas processuais pela parte reclamada, no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais), calculadas sobre R$ 300.000,00, valor dado à causa para fins de direito. Prazo legal. CIÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, COM REMESSA DOS AUTOS. Notifiquem-se as partes.

Aracaju, 22/11/2012

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Dom 28/Abr/2013, 1:11 pm

Cacetada na Petrobras! :D

JUSTIÇA DO TRABALHO
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
5ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU
PROCESSO Nº 0000798-80.2011.5.20.0005

ATA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO

Aos vinte e oito dias do mês de junho de 2012 às 09:10 horas, estando aberta a audiência da 5ª Vara do Trabalho de Aracaju, na presença do Exmº. Juiz Titular HIDER TORRES DO AMARAL, foram por sua ordem apregoados os litigantes: SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS, QUÍMICOS E PLÁSTICOS NOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE – SINDIPETRO/AL/SE, reclamante e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS, reclamada. PARTES AUSENTES. Pelo JUIZ foi proposta a solução do litígio, e em seguida proferida a seguinte DECISÃO: RELATÓRIO: SINDICATO UNIFICADO DOS
TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS, QUÍMICOS E PLÁSTICOS NOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE – SINDIPETRO/AL/SE ajuizou a presente
reclamação trabalhista em face da PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS, com base nos fatos e fundamentos insertos na peça preambular. Juntou instrumento procuratório e documentos. Regularmente notificada, a reclamada compareceu à audiência inaugural, ofereceram resposta, sob forma de contestação, acompanhadas de vários documentos, os quais foram, em tempo hábil, impugnados. Presente à audiência o Ministério Público do Trabalho,
na pessoa do Procurador o Exmo.Dr.Emerson Albuquerque Resende. Rejeitada a primeira proposta conciliatória. Dispensados os interrogatórios das partes e a inquirição de testemunhas. Razões finais reiterativas. Valor de alçada fixado. Encerrou-se a instrução. Malograda a segunda proposta conciliatória, vieram os
autos conclusos para julgamento. FUNDAMENTAÇÃO: DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA: alega a reclamada não existir competência material da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar este processo, tendo em vista que a questão trazida na exordial concerne à matéria pré-contratual, não tendo ocorrido relação de trabalho decorrente do referido concurso. Rejeito, tendo em vista que as questões aqui suscitadas envolvem
relações de trabalho, matéria inserida no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Constituição Federal. DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA HIERÁRQUICA/FUNCIONAL: Noutro ponto, alega a reclamada que, ainda que se reconheça a competência desta Justiça para apreciar a lide, tem-se que esta Vara do Trabalho não goza de competência para tanto, tendo em vista que tal competência pertence à Instância Superior. Isto porque, tratando-se de litígio de natureza difusa(lato sensu), de natureza coletiva e a demandada ser sociedade de economia mista federal, de âmbito nacional, a competência para dirimir a lide deveria ser do TST. Rejeito, nos termos do artigo 2º da Lei 7347/85, que assim dispõe: “Art.2º: As ações previstas nesta Lei
serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.”.

Assim, uma vez que os fatos aqui narrados tem âmbito regional, a ação deve ser proposta junto ao órgão da primeira instância do local onde ocorreu a lesão aos interesses aqui mencionados, ou seja, junto à Vara do Trabalho. DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO: alega a reclamada que considerando que a nomeação pretendida dos candidatos aprovados para o cargo mencionado implica na revisão ou até na rescisão do contrato de prestação de serviço travado entre a Petrobras e a empresa terceirizada citada pelo reclamante, requer a notificação da referida empresa prestadora de serviços para compor o polo passivo da presente demanda. Tendo em vista não existir preceito legal obrigando à formação de litisconsórcio na forma pretendida, já que não constou
da exordial nenhum pedido relativamente à empresa prestadora de serviços, a decisão a ser proferida pelo Juízo não se estenderá à mesma, mas, ao contrário, somente dirá respeito à demandada, pelo que rejeito. MÉRITO: Alega o autor que fora realizado concurso público para provimento de vagas e cadastro de reserva para vários cargos, dentre eles, o de Inspetor de Segurança Interna Júnior. Informa que dos cinco candidatos aprovados para o referido cargo, somente dois foram contratados, aduzindo a empresa demandada que não existiriam vagas para a contratação dos demais. No entanto, a suposta inexistência de vagas deve-se ao fato de que a demandada mantém contrato de prestação de serviços com empresa terceirizada, Mendes e Ferreira Segurança Patrimonial Ltda., em detrimento da contratação dos concursados restantes. Assevera também que as atividades exercidas pela mencionada empresa são as mesmas previstas no Edital do Concurso Público para o cargo de Inspetor de Segurança Interna Júnior. Em sua defesa, a demandada alega que a contratação de serviços de vigilância não se presta ao ramo de atividade-fim da empresa. Assevera que houve a previsão de apenas uma vaga para o cargo mencionado, sendo contratados dois aprovados. Informa que a existência de “cadastro de reserva” conforme previsto no edital, não traduz em equivalência e necessidade de obrigação de chamamento destes sem a ocorrência de vagas por si só, tendo em vista a existência de contrato de prestação de serviços para ela, demandada, no Estado de Sergipe, bem como porque o edital do concurso registra que as atribuições do cargo de Inspetor de Segurança Interna Júnior divergem do objeto puro e simples de vigilância patrimonial, objeto de terceirização lícita. Em análise. É sabido que a aprovação em concurso público gera ao candidato aprovado somente a expectativa de direito quanto à nomeação. Porém, vem se firmando o entendimento tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, quando existem vagas ou quando as mesmas tornam-se necessárias, como, por exemplo, porque se contrata mão-de-obra terceirizada para prestar os mesmos serviços que seriam efetivados pelos aprovados em concurso, essa expectativa torna-se direito subjetivo à nomeação e deve ser preenchida por aquele candidato aprovado. Tal raciocínio, se desrespeitado, viola os princípios que norteiam a Administração, direta ou indireta, nos termos do art.37 da Carta Magna de 88, como a legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência. No caso em tela, mister se faz verificar se os candidatos aprovados por concurso público ora representados exercem as mesmas atribuições que os terceirizados contratados mediante contrato de prestação de serviços, firmado com a empresa Mendes e Ferreira Segurança. No edital do concurso nº 1 – PETROBRAS/PSP-RH-1/2009, fls.126/176, encontra-se a enumeração das atribuições do cargo de inspetor de segurança interna Júnior, conforme ora transcrito: “executar e participar de atividades de fiscalização e controle da movimentação de pessoas, veículos, produtos, equipamentos e materiais, adotando medidas de prevenção a incidentes e acidentes; realizar rondas, patrulhas e revistas,
assegurando a ordem e a continuidade operacional.” Por outro lado, aqueles terceirizados que vem prestando serviços pela empresa Mendes e Ferreira Segurança Patrimonial Ltda., conforme se infere do contrato 0300.0057041.10.2, fls.189/213, tem como atividades as seguintes: “...inspecionar e proteger os bens em sua área de atuação, impedindo a ação de terceiros que possam ameaçar a segurança das pessoas ou o patrimônio da Petrobras; inspecionar a
entrada e a saída de materiais e equipamentos, exigindo do portador autorização por escrito e retendo cópia da mesma; vistoriar e controlar a entrada e saída de veículos, anotando os dados de identificação dos seus condutores; efetuar rondas verificando as instalações, janelas, portas, aparelhos elétricos, máquinas e equipamentos, iluminação, vistoriando cercas e realizando a identificação do pessoal; controlar o acesso de pessoas...”. Do cotejo entre as atribuições ora mencionadas, verifica-se que a tese defensiva concernente à existência de diferença nas atividades exercidas pelos terceirizados e por aqueles que comporiam o quadro funcional não se confirmaram, sendo, ao contrário, idênticas. O que se evidencia, então, é a existência de trabalhadores concursados e terceirizados exercendo as mesmas atribuições, o que não é possível aceitar, considerando existirem candidatos aprovados em concurso público para formação
de cadastro de reserva para o exercício daquelas mesmas funções, quedando improcedente a tese defensiva neste sentido. Por outro lado, restou claro pelos documentos de fls. 126/176 e 189/213, que o contrato de prestação de serviços iniciou-se na vigência do concurso supracitado, desconsiderando-se aqueles candidatos aprovados, com a contratação de trabalhadores terceirizados para o exercício das mesmas funções. Assim, considerando que a Administração Pública promove um certame público com o fito de formar um cadastro de reserva a ser utilizado quando houver a necessidade de serviços, e, aí, contrata trabalhadores terceirizados a título precário para o exercício daquelas mesmas funções, fica evidente que tal prática desrespeitou o direito daqueles anteriormente aprovados de serem admitidos, transmudando a mera expectativa de direito como dito anteriormente em direito subjetivo à nomeação. Isto posto, defiro o pedido contido na exordial, a fim de determinar à reclamada que proceda à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de inspetor de segurança interna júnior, sujeitos ao cadastro de reserva para o polo de trabalho no Estado de Sergipe, considerando o mesmo número de trabalhadores terceirizados nestas atividades à época da validade do concurso e ainda, a mesma disponibilidade orçamentária vinculada à efetivação de contrato de serviços terceirizados para referido cargo, conforme ordem de classificação e demais requisitos de contratação previstos no Edital nº1 – PETROBRAS/PSP-RH-1/2009, no prazo de 60 dias do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de pagamento de multa diária no valor de 15.000,00 por inspetor de segurança interna júnior não nomeado, a ser revertido à instituição de caridade do Estado de Sergipe a ser indicada por este Juízo. DO DANO MORAL COLETIVO: alega o autor que a prática de terceirização de mão-de-obra destinada à execução de serviços ligados à atividade-fim por parte da demandada constitui fraude aos direitos sociais do trabalho, atingindo valores essenciais de toda a coletividade de trabalhadores, atuais e potenciais. Assim, requer sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo. Em contrapartida, a demandada aduz que os eventuais aprovados no processo seletivo público estão individualizados, não se tratando de suposta violação a direito coletivo, como requer o sindicato autor, aliado ao fato de que não há qualquer demonstração de prova de lesão caracterizada a ensejar condenação à indenização por dano moral. Ensina Carlos Alberto Bittar Filho, “se o indivíduo pode ser vítima de dano moral não há porque não o possa ser a coletividade. Assim, pode-se afirmar que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista; que isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto material”. Assim sendo, a fim de se configurar o dano moral coletivo, é necessário que a conduta que se atribui ao ofensor e que lesiona direito transindividual seja investida de significância social considerável a ponto de provocar indignação e insatisfação coletivas capazes de atingir o patrimônio moral dos empregados, culminando com a ofensa à moral social. Seguindo este
raciocínio, as seguintes decisões: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRABALHO RURAL EM CONDIÇÕES ANÁLOGAS À DE ESCRAVO. DANO MORAL COLETIVO. INTERESSES DIFUSO COLETIVOS. O pedido de indenização por dano moral coletivo não se confunde com o pleito de reparação dos danos individualmente sofridos pelo trabalhador. A indenização por dano moral coletivo tem a mesma natureza pedagógica-preventiva, mas também visa reparar a ordem jurídica violada e os interesses difusos coletivos da sociedade, indignada pela transgressão dos direitos mais comezinhos do cidadão-trabalhador, retirando-lhe a garantia constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana. (TRT 8ª R. – RO- 00682-2003-114-08-00-9 – Rel. Juiz Antonio Oldemar Coelho dos Santos –DJ.13.04.2005).” “ TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – SUBMISSÃO DE TRABALHADORES A CONDIÇÕES DEGRADANTES – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO EM FACE DE AFRONTA A INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS – POSSIBILIDADE – Restando provado nos autos que a empresa ré, mediante terceirização de serviços, submetia trabalhadores, ainda que sem vínculo empregatício, a condições humilhantes, obrigando-os, dentre outras mazelas, a tomar água junto com o gado da fazenda, violando, portanto, normas de higiene e saúde públicas, além de segurança do trabalho, correta é a decisão que a condenou ao pagamento de dano moral coletivo, uma vez que as irregularidades constatadas transcendem às esferas jurídicas individuais dos
obreiros e atingem bens comuns à sociedade, tais como os valores sociais do trabalho e a dignidade da pessoa humana. Contudo, no caso dos autos, deve o quantum da indenização ser reduzido para se ajustar a critérios objetivos de fixação advindos da prova coligida nos autos, bem como serem excluídas da condenação as obrigações de fazer e não fazer próprias das relações de trabalho subordinado. Recursos ordinário e adesivo conhecidos. Parcialmente provido o RO da reclamada. (TRT 16ª R. – Proc. 00074-2007-009-16-00-0 – Rel. Juiz Américo Bedê Freire – J. 17.06.2008)”. Todavia, no caso em comento, em que pese a conduta do empregador, que infringiu texto legal, não caracteriza, nos termos do acima explicitado, o dano moral coletivo, pois que não foi ofensiva à coletividade a ponto de gerar repercussão social capaz de gerar repulsa na sociedade. Por tais razões, indefiro o pedido. CONCLUSÃO: Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, REJEITO as preliminares arguidas, e, no mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE a reclamação promovida por SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS, QUÍMICOS E PLÁSTICOS NOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE – SINDIPETRO/AL/SE em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS, para determinar que a demandada proceda à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de inspetor de segurança interna júnior, sujeitos ao cadastro de reserva para o polo de trabalho no Estado de Sergipe, considerando o mesmo número de trabalhadores terceirizados nestas atividades à época da validade do concurso e ainda, a mesma disponibilidade orçamentária vinculada à efetivação de contrato de serviços terceirizados para referido cargo, conforme ordem de classificação e demais requisitos de contratação previstos no Edital nº1 – PETROBRAS/PSP-RH-1/2009, no prazo de 60 dias do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de pagamento de multa diária no valor de 15.000,00 por inspetor de segurança interna júnior não nomeado, a ser revertido à instituição de caridade do Estado de Sergipe a ser indicada por este Juízo. CUSTAS pela demandada no valor de R$ 800,00, calculadas sobre a quantia de R$ 40.000,00, valor da causa fixado em audiência. PRAZO DE OITO DIAS para cumprimento da decisão ou interposição de recurso. NOTIFIQUEM-SE AS PARTES. E, para constar, foi lavrada a presente ata que segue devidamente assinada.

HIDER TORRES DO AMARAL
JUIZ FEDERAL DO TRABALHO

Link de acesso ao processo.
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Sex 07/Jun/2013, 10:04 am

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO/20ªREGIÃO
2ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE
JULGAMENTO DA AÇÃO No 0001153-02.2011.5.20-0002

SENTENÇA DE CONHECIMENTO

1- RELATÓRIO

SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS, PETROQUÍMICOS E PLÁSTICOS NOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE – SINDIPETRO AL/SE ajuizou ação civil pública em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, consoante os fatos e fundamentos expostos na inicial, que passam a integrar este relatório. Juntou documentos. Regularmente notificada, a reclamada compareceu e apresentou defesa escrita, refutando as alegações autorais. Houve ainda junção de documentos pela parte ré.

Valor da causa fixado na inicial. Houve impugnação aos documentos da defesa. Em dilação probatória, não houve produção de prova oral. Sem mais provas, encerrou-se a fase instrutória. Razões finais remissivas aos articulados por ambas as partes. Frustraram-se as tentativas conciliatórias. O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer. É o relatório, em apertada síntese.

2- FUNDAMENTAÇÃO

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A reclamada suscitou a preliminar em tela, sob o argumento de que, tratando-se de matéria pré-contratual, refugiria a competência desta especializada, argumentando ainda que, mesmo sendo reconhecida pelo juízo a competência da Justiça Laboral, esta Vara do Trabalho não seria competente para julgamento do feito, mas sim o C. TST.

Sem razão.

Cuida-se de matéria relativa à formação de contrato de trabalho, regido pela CLT, motivo pelo qual a competência material confina-se a este Judiciário, mercê do disposto no art. 114 da Lei Maior. Em derredor do tema, trago a colação, a seguinte decisão:

CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Considerando os termos do artigo 114, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, restou garantida a competência desta Justiça Especializada para dirimir controvérsia decorrente de relação de emprego, referente a fatos ocorridos durante qualquer fase do contrato, inclusive a pré-contratual, concluindo-se, pois, ser desta Justiça do Trabalho a competência para apreciação da matéria sub exame. (TRT 20ª Região. RO 0000018-85.2012.5.20.0012.
Relatora: Desembargadora Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira. Julgamento: 13/06/2012)

Quanto à competência hierárquica, encontra-se pacificado o tema, aplicando-se ao caso os artigos 2º da Lei nº 7.347/85 e 93, inciso II, do CDC, observando-se que a tutela jurisdicional buscada tem abrangência regional, uma vez que se trata de pretensa nomeação de candidatos aprovados em concurso público para vagas no estado de Sergipe, sendo competente para o julgamento, portanto, uma das varas da capital. Nesse sentido, transcrevo a Orientação Jurisprudencial 130 da SBDI-II, do C. TST:

130. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. LOCAL DO DANO. LEI Nº 7.347/1985, ART. 2º. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 93 (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – A competência para a Ação Civil Pública
fixa-se pela extensão do dano.
II – Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos.
III – Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a Ação Civil Pública das varas do trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho.
IV – Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída.

Por todos os motivos expostos, a PRELIMINAR resta assim, REJEITADA.

DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

A reclamada postulou que a empresa terceirizada citada na inicial fosse intimada a integrar o pólo passivo da ação, argumentando que a sentença a ser proferida nestes autos teria efeitos sobre a mesma. A razão não lhe assiste. Não há possibilidade de a sentença atingir a empresa terceirizada mencionada pelo autor, tendo em vista inexistir pedido com relação à mesma. Pelo exposto, REJEITO o requerimento.

DO MÉRITO

DO DIREITO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS NO CONCURSO PÚBLICO

Sustenta o autor a ocorrência de preterição dos aprovados em concurso público promovido pela PETROBRAS para o cargo de técnico de manutenção júnior – elétrica, para vagas no pólo de Sergipe, argumentando que a demandada, dentro do prazo de vigência do certame, renovou contrato com empresa terceirizada
para a prestação de serviços idênticos àqueles prestados pelos exercentes do referido cargo, tendo sido exigidas para os contratados precariamente as mesmas qualificações previstas no edital de concurso. Alega que a existência de trabalhadores terceirizados desenvolvendo referidas atividades demonstra a
necessidade de provimento de tais cargos, transformando um ato da empresa que seria discricionário em vinculado, bem como a expectativa de direito dos aprovados em direito líquido e certo à nomeação, concluindo ser ilícita a terceirização.

Nesse passo, requer que a demandada seja compelida a proceder à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de técnico de manutenção júnior – elétrica, sujeitos ao cadastro de reserva do pólo de trabalho do Estado de Sergipe, considerando, no mínimo, a mesma disponibilidade orçamentária vinculada à efetivação do contrato com a empresa terceirizada para o referido cargo, bem como os requisitos previstos no edital do concurso, com a fixação de multa para o caso de descumprimento da condenação.

A reclamada alega que a terceirização efetivada seria lícita, argumentando que as atividades desenvolvidas pela empresa contratada são diferentes daquelas
previstas no edital do concurso e que os serviços não são concernentes à atividade-fim, mas de atividade-meio da empresa.

A nosso sentir, a razão assiste ao autor.

A reclamada, integrante da Administração Pública Indireta, deve obediência aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade e eficiência, os quais devem ser observados quando da realização de concursos públicos com vistas ao preenchimento de seus cargos que, quando vagos, devem ser providos por aqueles que se submeteram ao certame e foram devidamente aprovados.

No caso em debate, observa-se que foi assinado contrato entre a PETROBRAS e a ACF - EMPRESA DE MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA. para terceirização de serviços similares àqueles descritos no edital do concurso realizado pela demandada para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de técnico de manutenção júnior – elétrica.

Tendo sido prorrogado o pacto de terceirização dentro do prazo de validade do concurso, fato que se considera verdadeiro, uma vez que, alegado pelo autor, não foi contestado pela reclamada, resta caracterizada a preterição dos aprovados, em favor de empregados contratados a título precário, verificando-se a ofensa aos princípios constitucionais acima mencionados.

Não obstante na contratação de pessoal devam ser observados o interesse, a oportunidade e a conveniência da sociedade de economia mista contratante, no caso em apreço restam devidamente preenchidos tais requisitos, tendo em vista a realização das atividades relacionadas no edital do concurso por profissionais terceirizados, demonstrando que a reclamada necessita de pessoal para o desempenho daqueles trabalhos.

Dessa forma, considera-se ilícita a terceirização, uma vez que foi realizada como forma de burlar o mandamento constitucional que determina o acesso ao emprego público através de concurso.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência:

CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PELA EMPRESA - SIMILARIDADE COM AS ATIVIDADES
CORRESPONDENTES AOS CARGOS OBJETO DO EDITAL – ILICITUDE. A aprovação de candidato em concurso público conspira para a sua devida convocação quando demonstrada a necessidade da empresa de obter serviços similares àqueles para os quais se habilitou o pretendente, e, não obstante, utiliza-se
irregularmente de contratos de terceirização, em ofensa ao princípio da moralidade, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal.(TRT 20ª Região. RO 0000703-53.2011.5.20.0004. Relatora: Desembargadora Maria das Graças Monteiro Melo. Publicado em 03/09/2012)

BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS POR LICITAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. Constitui burla ao disposto na
Constituição Federal, art. 37, IX, a contratação de advogados por meio de licitação pública, para patrocínio de demandas judiciais de interesse da
instituição bancária, quando se evidencia que a necessidade dos serviços por eles desempenhados tem caráter permanente, e o reclamado prefere realizar os contratos precários preterindo os candidatos regularmente aprovados em concurso público para exercício da mesma função, que se encontram aguardando o momento de dar início a suas atividades, defendendo os interesses do Banco. (TRT 13ª Região. RO 0117100-39.2011.5.13.0022. Relator: Desembargador Edvaldo de Andrade. Julgamento: 04/10/2012)

Sendo assim, devem ser nomeados os aprovados no certame para o cargo de técnico de manutenção júnior – elétrica, sujeitos ao cadastro de reserva do pólo de trabalho do Estado de Sergipe, considerando a quantidade de empregados terceirizados desempenhando as atividades equivalentes aos referido cargos, bem como os requisitos previstos no edital do concurso.

DO DANO MORAL COLETIVO

Alega o autor que a prática de terceirização de mão-de-obra destinada à execução de serviços ligados à atividade-fim constitui-se em fraude aos direitos sociais do trabalho garantidos constitucionalmente, atingindo toda a coletividade de trabalhadores, atuais e potenciais, atentando, também, contra direitos transindividuais de natureza coletiva, pelo que requer a condenação da demandada ao pagamento de indenização a título de dano moral coletivo, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

Com razão.

Restou configurada a prática de ato ilícito por parte da demandada, ao contratar trabalhadores terceirizados em detrimento dos aprovados em concurso público. Tal atitude por parte da empresa ré atinge não só aqueles concursados, mas toda a coletividade de trabalhadores que, confiantes na boa-fé da
empresa, intentam ingressar no seu quadro funcional e, em consequência, a sociedade como um todo.

A terceirização fraudulenta importa em negação ao valor social do trabalho garantido constitucionalmente, configurando-se, dessa forma, o dano moral
coletivo, a ser reparado com o fim de compensar, perante a sociedade, o comportamento da empresa, servindo como punição pedagógica, a fim de desestimular a repetição da prática ilegal.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA - MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL COLETIVO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. A circunstância de a
reclamada contratar mão de obra terceirizada para suprir necessidade de pessoal no exercício de atividade fim da empresa consiste em lesão que transcende o interesse individual de cada trabalhador de per si e alcança todos os possíveis candidatos que, submetidos a concurso público, concorreriam, nas mesmas condições, ao emprego no segmento econômico. (TST. 4ª Turma. Relator: Ministro Vieira de Mello Filho. Julgamento: 22/08/2012)

Sendo assim, devido o pagamento de indenização a título de dano moral coletivo, a ser revertido em favor da coletividade atingida, através do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Quando da manifestação acerca da defesa e dos documentos apresentados pela demandada, o autor renovou o pedido de concessão de tutela antecipação de tutela anteriormente indeferido, no sentido de que fosse procedida a nomeação dos candidatos.

Não se vislumbra, entretanto, o perigo da demora, tendo em vista que os candidatos aprovados no concurso público, a partir de suas respectivas nomeações, gozarão dos direitos inerentes ao cargo que passarão a exercer, não se vislumbrando prejuízo o aguardo do trânsito em julgado da decisão.

Sendo assim, indefere-se a medida pleiteada.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, DECIDO:

AFASTAR TODAS AS PRELIMINARES;

Julgar PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação civil pública, a fim de condenar PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, às seguintes obrigações:

1) Pagar, no prazo de oito dias, com juros e correção monetária, indenização por DANOS MORAIS COLETIVOS, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) reversíveis ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador);

2) Nomear os candidatos aprovados para o cargo de técnico de manutenção júnior – elétrica, constantes do cadastro de reserva para o pólo de trabalho do Estado de Sergipe, considerando a quantidade de empregados terceirizados desempenhando as atividades equivalentes ao referido cargo, bem como os
requisitos previstos no edital do concurso, no prazo de trinta dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00, por trabalhador de deixar de ser contratado.

Custas processuais pela parte reclamada, no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais), calculadas sobre R$ 300.000,00, valor dado à causa para fins de direito. Prazo legal.

CIÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, COM REMESSA DOS AUTOS. Notifiquem-se as partes.

Aracaju, 11/10/2012
GUILHERME CARVALHEIRA LEAL
Juiz do Trabalho

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Rato Cinza
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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Qua 03/Jul/2013, 12:38 pm

Pimba na Petrobras. Mais uma vitória do SINDIPETRO AL/SE.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

TST-AIRR-188085-40.2007.5.20.0002

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GDCGL/SSM/GVC/jmr

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. Não afasta a competência desta Justiça Especializada o fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de Direito Público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores, à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que haja envolvimento de ato administrativo, tal ocorrência não transmuda a natureza trabalhista do litígio. Logo, considerando que a proposta de admissão futura do candidato é de ser regida pela CLT, a competência para exame do feito é atribuída a Justiça do Trabalho. Intacto o art. 114, III, da Constituição Federal. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-188085-40.2007.5.20.0002, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Agravado SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS, QUÍMICOS E PLÁSTICOS DOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE - SINDIPETRO.

Contra o r. despacho, de fls. 869-877, em que se negou seguimento ao seu recurso de revista, a reclamada interpõe agravo de instrumento.

Na minuta de fls. 879-889, sustenta a viabilidade do seu recurso de revista.

Sem contraminuta.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 878 e 879) e está subscrito por advogado habilitado (fls. 860-863). Satisfeito o preparo (fl. 891).

CONHEÇO.

MÉRITO

2.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL

O e. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da Petrobras, para manter a r. sentença em que se declarou a competência desta Justiça Especializada para o julgamento da lide.

Eis o seu fundamento, in verbis:

"Reitera o recorrente a preliminar em tela, aduzindo que o objeto da lide é a nomeação de aprovados em processo seletivo que promoveu, envolvendo matéria de direito administrativo e constitucional e não matéria trabalhista.

Assevera que a expectativa do direito à nomeação não decorre de relação de labor, sendo incompetente esta Justiça Especializada para apreciação do feito, conforme prevê o art. 114 da Constituição Federal.

No caso dos autos, trata-se de ação civil pública promovida pelo SINDIPETRO visando que a recorrente proceda à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de Mecânico Especializado, sujeitos ao cadastro de reserva para o pólo de trabalho no Estado de Sergipe, levando em consideração a disponibilidade orçamentária levada à efetivação de contrato terceirizados para referido cargo, conforme Edital Petrobrás/PSP-RH-1/2005.

A determinação da nomeação pretendida nos quadros da empresa de economia mista, sujeita ao regime jurídico celetista, recai sobre a Justiça do Trabalho. Esta especializada, indiscutivelmente, é a sede própria para dirimir a alegada lesão causada pelo empregador contra a coletividade de trabalhadores.

Mantém-se a sentença de primeiro grau." (fl. 816)

Na minuta de fls. 879-889, a Petrobras renova a preliminar de incompetência desta Justiça, para examinar lide que envolve candidato aprovado em concurso público. Argumenta com a viabilidade da revista, pela alegada violação dos arts. 114 da Constituição Federal, 113, § 2º, do CPC e 652 e 653 da CLT.

À análise.

O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a competência desta Justiça para examinar a lide.

A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de Direito Público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós-Contratual.

Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as conseqüências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complementação de aposentadoria e hipóteses análogas." [in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340].

Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que haja envolvimento do ato administrativo (concurso público), tal ocorrência não transmuda a natureza trabalhista do litígio.

Some-se, ao exposto, que o Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Sepúlveda Pertence, já decidiu:

"... para saber se a lide decorre da relação de trabalho não, tenho como decisivo, data venia, que a sua composição judicial penda ou não de solução de temas jurídicos de direito comum, e não, especificamente, de direito do trabalho. O fundamental é que a relação jurídica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como efeito à causa, à relação empregatícia, como me parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituído de direito civil". (AC.STF - Pleno - MV - conflito de jurisdição n.º 6.959-6 - j. 23/5/90 - Suscte. Juiz de Direito da 1ª Vara cível de Brasília; Susdo. Tribunal Superior do Trabalho - DJU 22/9/91, p. 1259)

Logo, considerando que a admissão futura do candidato é de ser regida pela CLT, a competência para exame do feito é atribuída a Justiça do Trabalho.

Ante o exposto, permanecem intactos os arts. 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC, sendo certo que o exame das ofensas apontadas aos artigos 652 e 653 da CLT encontra óbice no art. 896, § 6º, da CLT.

2.2 LEGITIMIDADE ATIVA - SINDICATO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - POSSIBILIDADE

O e. Tribunal Regional rejeitou a preliminar de ilegitimidade de parte arguida pela reclamada em seu recurso ordinário, por entender que o Sindicato reclamante, ao interpor esta ação, o fez na qualidade de substituto processual.

Eis o seu fundamento:

"Renova a preliminar em tela, aduzindo que o estatuto da Sindipetro somente autoriza a defesa de interesse da categoria dos petroleiros, não abrangendo os que foram apenas aprovados em processos seletivos que ainda não foram contratados.

Razão não lhe assiste.

Legítima a atuação do Sindipetro como substituto processual, defendendo em nome próprio interesse de sua categoria profissional, visando a observância do certame anteriormente realizado para evitar contratações precárias e em afronta direta ao princípio do concurso público.Vale ressaltar, ainda, que desnecessária a autorização dos substituídos para a propositura da presente ação, face o disposto no art. 8º, III da CF e art. 5º da Lei n. 7.347/85." (fl. 817)

Na minuta, a Petrobras insiste na ilegitimidade ativa dos sindicatos para atuarem nos feitos na condição de substitutos processuais, tendo em vista que o estatuto do Sindipetro permite, apenas, a defesa dos interesses da categoria dos petroleiros, não incluindo aí os que somente foram aprovados em concurso público. Argumenta com a viabilidade do recurso de revista, pela alegada violação dos artigos 8º, III, da Constituição Federal e 5º da Lei nº 7.347/85.

À análise.

O Tribunal Regional reconheceu a legitimidade do sindicato, tendo em vista que ação trata da defesa de interesse da categoria a qual representa.

O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o alcance da substituição processual, prevista no artigo 8º, III, da Constituição Federal, declarou ser ela a mais ampla possível, ao assegurar ao sindicato o direito de atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria que representa (AGREG-RE 239.477, 2ª Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 3/11/2010; RE 193.503; RE 193.579; RE 208.983; RE 210.029; RE 211.874; RE 213.111 e RE 214.668, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Sessão Plenária, de 12/6/2006).

O Tribunal Pleno, mediante a Resolução nº 119/2003, cancelou a Súmula nº 310 desta Corte superior, reconhecendo a legitimidade ad causam do Sindicato para atuar na defesa dos direitos e interesses das categorias profissionais.

Dessa forma, estando o acórdão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, o recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula 333 desta Corte, descabendo cogitar de violação de lei e/ou da Constituição Federal.

Acrescente-se que o objeto da lide é a defesa dos integrantes da categoria e, não apenas dos aprovados no concurso, pois o que está sendo usado é a garantia da lisura do certame, bem como a garantia de contratações sem precariedade.

2.3 CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DETERMINAÇÃO DE IMEDIATA CONTRATAÇÃO - PETROBRAS

O e. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da Petrobras, para manter a r. sentença em que se determinou a investidura dos reclamantes nas vagas abertas no concurso público para Mecânico Especializado, bem como a contratação, em definitivo, na forma do Edital.

Eis o seu fundamento, in verbis:

"Trata-se de ação civil pública intentada pelo Sindicato dos Trabalhadores Petroleiros, Petroquímicos, Químicos e Plásticos dos Estados de Alagoas e Sergipe-SINDIPETRO, na qual se objetiva a nomeação de candidatos aprovados para o cargo de Mecânico Especializado, sujeitos a cadastro de reserva para o pólo de trabalho do Estado de Sergipe, considerando, no mínimo, a mesma disponibilidade orçamentária vinculada à efetivação de serviços terceirizados para referido cargo.

Dessume-se que o cerne da questão posta nos presentes autos diz respeito à alegação de a Petrobrás ter firmado contratos de prestação de serviços para a manutenção de seus equipamentos com empresa terceirizada, mesmo contando com um rol de candidatos aprovados em concurso para desempenhar as mesmas atividades dos terceirizados.

A Petrobrás, em 2005, procedeu a abertura de concurso público para provimento de diversos cargos, dentre os quais o de mecânico especializado. Em 17/01/2006 foi publicado o resultado do certame, com validade de ano, prorrogável por mais um ano. O Ministério Público do Trabalho da 1º Região ingressou com a MC nº 0021-2007-069-01-5, julgado procedente para prorrogar a validade do concurso por mais de um ano, passando a vigência do concurso até 17/01/2008.

Ressai dos autos que durante o prazo de validade do concurso a empresa firmou vários contratos de prestação de serviços de mecânica especializada com diversas empresas, tais como: contrato nº 460022716 com JLM Representações Serviços Ltda, de 11/12/2006 a 25/12/2008; contrato nº 460023112 com Sertel Serviços de Instalações, com início em 22/02/2007 e término em 18/02/2008, no valor de R$ 2.400.000,00; contrato nº 4600231483 com Suport Serviços Gerais Ltda., de 13/03/2007 a 24/03/2008 e contrato nº 4600233064, com Hoerbiger do Brasil de 13/03/2007 a 08/08/2007.

Ora, primeiramente cabe registrar que a contratação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas se trata de genuíno ato administrativo vinculado da Administração Pública e não um ato puramente discricionário dependente da conveniência e oportunidade da Administração, gerando, por derradeiro, direito subjetivo para aqueles que lograram êxito no certame e que foram aprovados dentro do número de vagas.

Frise-se que as próprias disposições constantes no edital vinculam o administrador público quanto ao número de vagas oferecidas, remuneração prevista, atribuições do cargo, dentre outros, ensejando direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse.

Ressalte-se que o posicionamento aqui exposto está plenamente em consonância com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em recentes julgados a seguir transcritos que deu nova interpretação ao inciso IV do artigo 37 da Carta Magna: (...)

Assim, a Administração tem discricionariedade para realizar concurso público ou não, mas a partir do momento em que faz publicar edital de realização do mesmo, dando publicidade da necessidade de contratação de pessoal e gerando expectativa de aprovação aos candidatos inscritos no certame, uma futura aprovação resulta em direito subjetivo do candidato à nomeação e em ato vinculado da Administração Pública.

Outrossim, salta aos olhos através da farta documentação acostada aos autos que além da necessidade de serviços, a carência de pessoal no quadro da reclamada exisitia, tanto assim, que a mesma lançou mão da prática de terceirização de seus serviços, fato que causou a indignação do Sindicato ante a existência de trabalhadores qualificados e aprovados pela via constitucional, moralizadora e igualitária do concurso público.

Saliente-se que a tese de que as atividades contratadas por meio de terceirização não correspondem às que seriam desempenhadas para o cargo de mecânico descrito no edital, não merecem acolhimento Andou bem o juiz a quo quando decidiu: 'Basta uma breve análise dos contratos e das atividades descritas no edital que outra conclusão não se sustenta, senão aquela de que a Petrobrás terceirizava atividade-fim destinadas inicialmente aos seus candidatos concursados e que tal prática burlou o direito deles serem admitidos.'

Não se reputa como certo atrair candidatos para um concurso público e continuar acomodadamente terceirizando serviços. Agindo dessa forma como restariam enaltecidos os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e a boa-fé que deve ser observada nas relações jurídicas?

O princípio da boa-fé previsto no artigo 422 do Código Civil, considerado como o dever de honestidade e lealdade que deve permear as relações sociais e jurídicas, é de observância também nas relações jurídicas travadas com a Administração Pública, devendo a mesma respeitar e cumprir as obrigações ajustadas através de edital de abertura de concurso público.

Mantenho, portanto, inalterada a sentença." (fls. 818-821)

Na minuta, a Petrobras afirma que: conforme as regras do Edital do Concurso, o processo seletivo foi instituído para a formação do cadastro de reserva para o cargo de Mecânico Especializado e as contratações das empresas terceirizadas para a manutenção de equipamentos se deu anteriormente a existência de vagas. Informa que, assim que surgiram tais vagas elas foram preenchidas por candidatos aprovados no concurso. Assevera que a contratação imediata dos reclamantes, sem a prévia existência de vagas, afronta os arts. 5º, II, da Constituição Federal e 41 da Lei nº 8.666/93.

Alega que os candidatos aprovados em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação; a oportunidade, conveniência e necessidade são requisitos colocados à disposição da Administração Pública para que se efetive a convocação dos candidatos; que a terceirização mostra-se também como forma de modelo de gestão, subsumindo-se à inteira legalidade insculpida no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal; os profissionais das prestadoras de serviços que integram o contrato não se resumem a mecânicos; e a atividade contratada às empresas prestadoras de serviços e apontadas na inicial não estão entre as atividades fins da ora agravante. Colaciona arestos.

À análise.

Os arestos colacionados a fl.885 são inválidos para demonstração de divergência de teses, na medida em que oriundos do STJ, hipótese não elencada no art. 896, "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com efeito, o Tribunal Regional determinou a contratação dos candidatos aprovados em concurso, não com base na existência de cargos vagos, mas ao fundamento de que: "Assim, a Administração tem discricionariedade para realizar concurso público ou não, mas a partir do momento em que faz publicar edital de realização do mesmo, dando publicidade da necessidade de contratação de pessoal e gerando expectativa de aprovação aos candidatos inscritos no certame, uma futura aprovação resulta em direito subjetivo do candidato à nomeação e em ato vinculado da Administração Pública.". Asseverou, ainda, que, "Outrossim, salta aos olhos através da farta documentação acostada aos autos que além da necessidade de serviços, a carência de pessoal no quadro da reclamada exisitia, tanto assim, que a mesma lançou mão da prática de terceirização de seus serviços, fato que causou a indignação do Sindicato ante a existência de trabalhadores qualificados e aprovados pela via constitucional, moralizadora e igualitária do concurso público."

A e. Corte Regional não dirimiu a controvérsia sob o enfoque do art. 41 da Lei nº 8.666/93, motivo pelo qual, incide a Súmula nº 297 desta Corte, como óbice ao prosseguimento da revista.

Com relação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, inviável o processamento da revista, uma vez que a sua violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, antes, seria necessário demonstrar-se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula nº 636 do STF.

Registre-se, ainda, que a revalorização do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, como pretende a reclamada, encontra óbice na Súmula nº 126 desta Corte.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 7 de Novembro de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
MARIA DAS GRAÇAS SILVANY DOURADO LARANJEIRA
Desembargadora Convocada Relatora

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Re: Publicadas em 2012

Mensagempor Rato Cinza » Sex 26/Jul/2013, 1:57 pm

E pimba na Petrobras... =))

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
PROCESSO Nº TST-AIRR-67600-51.2008.5.15.0087
A C Ó R D Ã O
3ª Turma
GMMGD/cer/ef

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO EM EXAME MÉDICO ADMISSIONAL APÓS APROVAÇÃO NA FASE PRECEDENTE DO CERTAME. REVISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. Pode o Judiciário determinar perícia médica para aferir a correção (ou não) do exame admissional do trabalhador, tido como "não apto" e, por consequência, eliminado do certame, mesmo após a respectiva aprovação nas fases anteriores. Revisto o ato administrativo da empresa estatal, correta a determinação para que o candidato possa participar do subsequente "curso de formação", mediante a imprescindível antecipação de tutela. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-67600-51.2008.5.15.0087, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Agravada CAROLINA CONCEIÇÃO DA COSTA.

A Vice-Presidência do TRT da 15ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da Reclamada.

Inconformada, a Reclamada interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

O Regional assim fundamentou a decisão:

"1.1 - Da competência material

Mais uma vez a reclamada pleiteia o reconhecimento da incompetência desta especializada em razão da matéria.

Razão não lhe assiste, contudo, a saber:

Infere-se do item 12.8 (fl. 51) do edital colacionado aos autos pela própria reclamada, que os "candidatos(as) que vierem a ser convocados para ingresso na Petrobras assinarão contrato de trabalho que se regerá pelos preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)". (g.n.)

Em que pese a relação empregatícia entre as partes não ter se estabelecido efetivamente, e a discussão pautar-se mais propriamente em uma promessa de emprego calcada em processo seletivo, não pairam dúvidas de que o objeto da presente lide é relacionado, por completo, a matéria de cunho laboral.

Isto porque um contrato envolve tanto a fase de tratativas iniciais, quanto a de desenvolvimento (prática das atividades) e a de finalização (ruptura)! Se a Justiça do Trabalho é afeta a dirimir conflitos que envolvam a rescisão contratual, também o é em relação à fase de contratação. Por oportuno transcrevo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...) 2. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A competência material é fixada pelo pedido e pela causa de pedir. Residindo a pretensão do reclamante na efetivação de um contrato de trabalho regido pela CLT, a competência para examinar a lide é da Justiça do Trabalho. 3. CONTRATO DE TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL - REQUISITOS - PREENCHIMENTO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DE ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CERTAME. Interposto à deriva dos requisitos traçados no art. 896 da CLT, não merece prosperar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (AIRR - 30540-51.2008.5.04.0022 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 04/08/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 20/08/2010) (g.n.)

Assim, mantenho a rejeição da preliminar de incompetência material, haja vista a lide versar sobre relação de formação de emprego e estar, ao contrário do alegado no apelo, amparada pelo art. 14 da Constituição Federal.

1.2 - Do cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional - oitiva do Sr. Perito Judicial

Mais uma vez carece de razão a recorrente, agora no que toca à arguição de cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional, em razão do indeferimento da oitiva do Dr. Celso da Silveira, médico do trabalho.

Isto, porque o magistrado detém o chamado poder instrutório, que o permite determinar de ofício ou a requerimento das partes a prova necessária à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130 do CPC). E tendo o Juízo formado seu convencimento através do conjunto probatório e gozando da prerrogativa de apreciar livremente os fatos e circunstâncias constantes dos autos, o indeferimento da oitiva do assistente técnico da reclamada não implica em cerceamento de quaisquer direitos.

É de se notar, deste modo, que a questão colocada pela reclamada foi enfrentada devidamente, utilizando-se da prova trazida aos autos, do princípio do livre convencimento motivado e do poder instrutório do magistrado, sendo garantido o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, ainda que contrariamente aos interesses da parte, tudo com amparo no inciso I do art. 400 do Código de Processo Civil. Incólumes, portanto, os dispositivos legais e constitucionais apontados como violados. À corroborar:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. INDEFERIMENTO. AFRONTA AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

O indeferimento de prova oral, em razão da existência de elementos suficientes nos autos para a formação do convencimento do magistrado, encontra amparo no artigo 400, I, do CPC, e, portanto, não caracteriza cerceamento do direito de defesa. Incólume o artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. (...) Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 12840-70.2008.5.24.0001 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 03/11/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 12/11/2010) (g.n.)

"RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RAZÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. INTIMAÇÃO (...).

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA OITIVA DO PERITO.

Ao juiz compete dirigir o processo e velar pela rápida solução do litígio. Assim, se entender suficientes os elementos constantes dos autos para o deslinde da controvérsia, o indeferimento da oitiva do perito para esclarecimentos não implica cerceamento do direito de defesa. Trata-se de procedimento legal amparado na legislação processual. Recurso de revista não conhecido. (...). Recurso de revista conhecido e desprovido." (RR - 271200-68.2003.5.02.0464 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 27/10/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 12/11/2010) (g.n.)

Nada a reformar.

1.3 - Da tutela antecipada

No que concerne à antecipação dos efeitos da tutela concedida à obreira às fls. 319 e 328, mantenho a decisão do MM. Juízo a quo, eis que não vislumbro a alegada ofensa ao art. 273 do Código de Processo Civil.

Isto porque, a participação em curso de formação é requisito de admissão ao emprego, de caráter eliminatório, tal como previsto no edital do certame.

Deste modo, privar a reclamante da participação de tal curso implicaria de pronto no perecimento do objeto da presente demanda, que tem por fito, não a aprovação nos exames médicos ocupacional e admissional propriamente ditos, mas sim, a efetivação da admissão.

E de nada valeria a invalidação do ato administrativo (médico/admissional) que ora se discute, se a etapa seguinte (e de igual importância) lhe fosse obstaculizada! No mais, a manutenção da decisão de origem, que ora determino, se coaduna à decisão de mérito a seguir.

Mérito

Da aptidão para o ingresso e desempenho do cargo

Discute-se nos autos, a nulidade de ato administrativo de eliminação da candidata aprovada em concurso público realizado para o ingresso no cargo de "técnico de operação júnior" dos quadros da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, após a realização de exame médico admissional.

Incontroverso nos autos, que a recorrida obteve aprovação no concurso público realizado pela CESPE/UnB regido pelo Edital n° 1/2008 (fls. 83/95).

Porém, teve sua admissão obstada após a realização do exame médico ocupacional (fl. 162), no qual restou consignado pelo médico avaliador que "devido a função a que se destina de técnica de operação júnior tem que exercer esforços físicos e rotação com a coluna em área operacional o risco de levar a acidente ou doença ocupacional devido a lesão pré-existente ser alta sugerimos a não contratação da candidata" (sic). Por fim, no exame admissional de fl. 189, no qual foi exarado o seguinte parecer final: "INAPTO".

Pois bem. Não vislumbro nos autos elementos bastantes a embasar o apelo patronal. Ao contrário, diante dos elementos instrutórios, em especial, da prova pericial produzida, restou evidenciado que a reclamante preencheu os requisitos previstos no edital, no que se refere à qualificação bio-psico-social, devendo ser mantida a nulidade do ato de eliminação da candidata do certame.

Não bastasse a vasta documentação consistente em laudos e pareceres médicos detalhados, emitidos por especialistas em ortopedia e traumatologia e corroborando suas alegações de que encontra-se gozando de plena capacidade e aptidão física, o laudo pericial elaborado pelo Sr. Perito Judicial (fls. 252/273) é suficiente e satisfatoriamente elucidativo acerca da questão discutida.

Assim concluiu o Sr. Perito, à fl. 267, informando ainda que o fez "à luz dos dados e demais documentos fornecidos pela partes e daqueles constantes dos autos":

"A RECLAMANTE É APTA PARA AS FUNÇÕES AS QUAIS PLEITEIA PODENDO EXERCER O CARGO DE TÉCNICA DE OPERAÇÕES JÚNIOR DO PONTO DE VISTA MÉDICO. NÃO APRESENTA INCAPACIDADE LABORAL." (g.n.)

E mais! Em resposta aos quesitos formulados pelas partes assevera os seguintes pontos que merecem ser considerados:

- que a obreira NÃO apresenta queixas atuais de saúde referentes à dores ou limitação de movimentos da coluna, sendo que, inclusive, pratica atividades físicas regulares;
- que segundo as avaliações dos especialistas em cirurgia de coluna, anexadas aos autos, a reclamante NÃO apresenta risco aumentado em relação a pessoas que não apresentam histórico de cirurgia de coluna, desde que respeitadas as regras de saúde e segurança do trabalho
- que a reclamante foi avaliada por especialistas em cirurgia de coluna e em medicina do trabalho;
- que a PETROBRÁS obedece às determinações das Normas Regulamentadoras ns. 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 17 e 21;
- que o Sr. Perito concorda com as avaliações proferidas por outros médicos (fls. 61 e 63/76), no sentido de que a reclamante pode trabalhar em qualquer função se obedecida a legislação pertinente à saúde e segurança do trabalho;
- que as alterações (na coluna) discutidas NÃO desaconselham o exercício de atividades que exijam sobrecarga da coluna vertebral;
- que a reclamante tem vida normal desde sua alta, e que as atividades observadas (relativas à função) estão descritas no laudo e são compatíveis com a capacidade demonstrada pela reclamante no exame físico e confirmadas por todos os laudos e atestados de especialistas.

Ainda, tal como já asseverado pelo MM. Juízo de origem, da prova oral colhida apenas se depreende a necessidade de esforço físico para o desempenho das atividades do cargo pleiteado. E que "as regras de saúde e medicina do trabalho exigem constante fiscalização e modernização a fim de se diminuir cada vez mais os riscos ocupacionais e assim diminuir, também, a ocorrência de acidentes ou desencadeamento de doenças ocupacionais" (fl. 319).

E a própria reclamada, tanto pelos argumentos da tese defensiva quanto pelas razões recursais, leva a crer que preza pela observância da legislação celetista e das normas regulamentares emitidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, fazendo menção inclusive, a regramento próprio (Norma Técnica da Petrobrás PG 50-01-01).

No mais, saliento que a possibilidade de a reclamante vir a apresentar problemas em razão do exercício das atividades inerentes ao cargo de Técnico de Operação Júnior é hipotética, não podendo, dessa forma, servir de motivo para sua eliminação do certame.

Diante do exposto, concluo que a reclamante cumpriu as exigências do edital do concurso público no tocante à qualificação bio-psico-social, revestindo-se de invalidade o ato administrativo que a impediu de assumir o cargo para o qual obteve aprovação.

Mantenho."

Opostos embargos de declaração, a decisão foi complementada nos seguintes termos:

"Ressalto, inicialmente, que as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios são restritas às elencadas no artigo 897-A da CLT, in verbis:

"Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso."

Pois bem. A embargante alega ter havido omissão no julgado quanto aos pontos em epígrafe. Contudo, verifico que a matéria objeto do recurso foi minudentemente apreciada por esta E. Câmara, que soberanamente decidiu por tese contrária à do embargante, apontando os fundamentos fático-jurídicos aplicáveis ao caso concreto.

E embora não tenham os dispositivos supra sido expressamente consignados no v. acórdão embargado, é certo que suas disposições foram implicitamente abarcadas pelos fundamentos ali esposados.

Ora, se a conclusão foi a de que "a reclamante cumpriu as exigências do edital do concurso público no tocante à qualificação bio-psico-social, revestindo-se de invalidade o ato administrativo que a impediu de assumir o cargo para o qual obteve aprovação" (fl. 360), resta claro, por derradeiro, não ter havido a afronta ao inciso I do art. 37 da Carta Magna, que dispõe que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei".

E quanto ao art. 168 do Diploma Consolidado, também não vislumbro a dita omissão, já que no decisum há menção inequívoca acerca da realização de exames médicos - primeiro parágrafo da fl. 359 - e respectiva relevância para o deslinde do feito.

Na verdade, pretende a embargante questionar os critérios adotados na solução do litígio, visando à modificação da decisão no que lhe foi desfavorável, o que somente é possível através do remédio processual próprio, e não por via de embargos declaratórios, já que o v. acórdão embargado é de cristalina clareza, não existindo qualquer contrariedade a ensejar tal medida.

Por fim, cabe ressaltar que os embargos declaratórios não podem ser utilizados para obter novo reexame da causa, nem mesmo para fins de prequestionamento, pois o Juiz não é obrigado a responder e acompanhar pontualmente toda a argumentação das partes, principalmente na existência de motivo fundamental superveniente, suficiente para fundar a decisão.

Portanto, tendo as questões suscitadas nos embargos sido devidamente esclarecidas na r. decisão embargada, inexiste justificativa para a sua utilização, considerando-se inviolados e prequestionados todos os fundamentos legais aventados."

Do cotejo entre essas razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto pela Reclamada, evidenciam-se fundamentos obstativos do seu conhecimento.

1) com relação à preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, destaque-se que a presente controvérsia gira em torno da reprovação da Reclamante na fase de qualificação bio-psico-social prevista no concurso público da Reclamada, ente da Administração Pública Indireta. Nesse caso, porque se discute o preenchimento de requisito para formação da relação de emprego entre as partes, prevalece a competência desta Justiça Especializada para dirimir a demanda, a teor do art. 114, I, da CF. Ilesos os dispositivos invocados;

2) quanto à preliminar de cerceamento do direito de defesa, o Tribunal Regional não adotou tese acerca do art. 414, § 1º, do CPC, ressentindo-se a matéria, nesse particular aspecto, do necessário prequestionamento (Súmula 297/TST).

Ultrapassada essa questão, verifica-se que o Tribunal Regional reconheceu, com base na prova dos autos, que a Reclamante cumpriu as exigências do edital do concurso público no tocante à qualificação biopsicossocial, inclusive laudos e pareceres médicos, os quais demonstraram que ela se encontra gozando de plena capacidade e aptidão física.

O procedimento adotado não caracteriza cerceamento de defesa, porquanto a norma processual (art. 765 da CLT e 130 do CPC) confere ao juiz amplos poderes na condução e direção do processo, desde que não obste o conhecimento da verdade, cabendo-lhe indeferir a produção de provas desnecessárias ou inúteis ao julgamento do feito em havendo nos autos elementos probatórios suficientes para que profira decisão.

Trata-se do sistema que vigora em nosso ordenamento jurídico - da persuasão racional ou livre convencimento motivado (art. 131 do CPC) -, cabendo ao julgador formar o seu convencimento com liberdade após análise de todas as provas presentes nos autos, desde que fundamente a sua decisão.

Ileso o art. 5º, LV, da CF;

3) quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, cabe registrar que a jurisdição foi prestada mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante contrária aos interesses da Recorrente, tendo o Regional fundamentado suas razões de decidir declinando os motivos de convencimento acerca da matéria suscitada pela parte, com análise das questões relevantes ao deslinde da causa.

Por tais razões, não se há falar em negativa de prestação jurisdicional e, consequentemente, em ofensa ao art. 93, IX, da CF;

4) com relação ao mérito, incide a Súmula 221/TST em relação ao art. 168 da CLT, pois a alegação de violação de lei, de forma genérica, não viabiliza a revista, haja vista que compete à parte indicar expressamente o dispositivo tido por violado.

Em relação ao art. 37, I, da CF, segundo o qual "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei", observa-se que a análise da questão exigiria o cotejo das disposições legais pertinentes, para os fins de se concluir pelo preenchimento ou não, pela Reclamante, dos requisitos exigidos para sua contratação.

Contudo, é inadmissível o recurso de revista quando a violação constitucional, caso existente, ocorre apenas de maneira reflexa, em desatendimento às exigências contidas no art. 896 da CLT. Não há, portanto, violação direta do mencionado dispositivo constitucional.

De toda maneira, pode, sem dúvida, o Judiciário determinar perícia médica para aferir a correção (ou não) do exame admissional do trabalhador, tido como "não apto" e, por consequência, eliminado do certame, mesmo após a respectiva aprovação nas fases anteriores. Revisto o ato administrativo da empresa estatal, correta a determinação para que o candidato possa participar do subsequente "curso de formação", mediante a imprescindível antecipação de tutela.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 03 de outubro de 2012.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator

fls.
PROCESSO Nº TST-AIRR-67600-51.2008.5.15.0087
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