Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

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Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:24 pm

Tópico de discussão sobre Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Vale lembrar que dezenas de decisões, não postadas no fórum, encontram-se disponíveis para download no link PROCESSOS do Site dos Aprovados, cujo link de acesso direto é disponibilizado abaixo:

http://sites.google.com/site/concursado ... /processos
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:32 pm

AG 00194024220104050000
AG - Agravo de Instrumento - 112289

Relator(a)
Desembargador Federal Francisco Wildo

Sigla do órgão
TRF5

Órgão julgador
Segunda Turma

Fonte
DJE - Data::28/04/2011 - Página::143

Decisão
UNÂNIME

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO INSTITUÍDO PELA TRANSPETRO. EMPRESA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL DA PETROBRÁS. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE PERDA DE OBJETO REJEITADAS. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO PARA CADASTRO RESERVA. PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME. POSSIBILIDADE. RESERVA DE VAGA EM CASO DE CONCLUSÃO COM ÊXITO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Agravo de instrumento contra decisão que, em sede de Mandado de Segurança, deferiu o pedido de liminar, determinando a participação do recorrido nas fases eliminatórias faltantes - qualificação biopsicossocial e curso de formação - assim como a sua admissão no cargo de Operador I da TRANSPETRO, caso logre êxito nas referidas etapas. 2. A prefacial de incompetência da Justiça Federal para o processamento e julgamento da lide não deve ser acolhida, vez que o STJ firmou o entendimento de que o dirigente de sociedade de economia mista, como a Petrobras, ao praticar atos em certame público, para ingresso de empregados públicos nos quadros da estatal, está a desempenhar ato típico de direito público, vinculando-se ao regime jurídico administrativo. Em razão disso, deve observar os princípios que vinculam toda a Administração, como a supremacia do interesse público, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e todos os demais. Portanto, tais atos são revestidos de caráter público, não podendo ser classificados como "de mera gestão", configurando, verdadeiramente, atos de autoridade (EDcl no AgRg no CC 112.642/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2011). 3. Como existe orientação consolidada na 1ª Seção do STJ no sentido de considerar competente a Justiça Federal para julgar mandado de segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal, como é o caso da Petrobras, há de se aplicar o mesmo raciocínio quando se está diante de empresa subsidiária da Petrobrás. 4. A preambular de ilegitimidade passiva não merece guarida, já que a denominada Teoria da Encampação permite o ingresso da autoridade impetrada correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito para suprimir vício de ilegitimidade passiva porventura existente, possibilitando, assim, o julgamento do writ. 5. Não há que se falar de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos aprovados no certame vez que, além de caber a cada um dos concorrentes a busca pela reparação de eventual lesão a seu direito, a citação de todos os candidatos do certame inviabilizaria o andamento do processo e importaria, ao final, uma verdadeira negativa de acesso ao Judiciário. 6. Não está caracterizada a perda de objeto do writ pelo fato de haver transcorrido o prazo de validade do certame, posto que a ação mandamental foi impetrada em 05.02.2010, antes de se encerrar o prazo de validade do processo seletivo, que se verificou em 30.03.2010, não podendo o candidato ser prejudicado pela demora inerente ao trâmite processual. 7. Como o edital é a lei do concurso e o agravado foi aprovado dentro do número de vagas lá previsto, deve ser-lhe assegurado o direito de realizar as etapas subsequentes do certame, concluindo o processo seletivo instaurado, mormente quando há notícias de que o ente contratante tem por conduta contratar mão-de-obra terceirizada para o exercício das mesmas funções. 8. Não deve ser assegurada de pronto a nomeação do candidato em caso de êxito nas demais etapas vez que, como a sua participação no certame é precária - amparada por decisão liminar - recomendável garantir-lhe tão-somente a reserva de vaga. 9. Agravo de instrumento parcialmente provido, assegurando-se a participação do agravado nas etapas subsequentes do edital convocatório nº 001/2005, e, na hipótese de lograr êxito nas referidas etapas, a reserva de vaga até o julgamento final da ação mandamental.

Data da Decisão
12/04/2011

Data da Publicação
28/04/2011

Referência Legislativa
LEG-FED LEI-12016 ANO-2009 ART-7 INC-2 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - LEG-FED SUM-60 (TFR) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - LEG-FED SUM-333 (STJ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ***** CPC-73 Código de Processo Civil LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-535 INC-1 INC-2 ART-47 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ***** CF-88 Constituição Federal de 1988 ART-109 INC-1 INC-8
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:34 pm

Mandado de Segurança no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (0357387-43.2010.8.19.0001)
Data Decisão: 23/11/2010
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA que XXXXXXXXXXXXX impetrou contra o ato praticado pelo DIRETOR PRESIDENTE DA PETROBRÁS TRANSPORTES S.A - TRANSPETRO pretende o impetrante, através de liminar, a sua admissão no quadro de funcionários da impetrada, alegando que se inscreveu no concurso aberto para a função de Profissional de Comunicação Pleno - Área de Relações Públicas junto a Petrobrás Transportes S, A. - Transpetro, e após a aprovação em décimo lugar na prova escrita, em cujo resultado encontrava-se dentro do número de vagas oferecidas pela impetrada, para formação de cadastro reserva, mas não foi convocado para ocupar uma das vagas existentes. Igualmente, alega e comprova que a empresa BROTHER CAST COMUNICAÇÕES E EDUCAÇÃO foi contratada pela impetrada para prestar serviços na área de comunicação no Estado do Rio de Janeiro, conforme documento de fls.21, o qual ratifica a alegação de que a impetrante necessita do preenchimento de vagas na área de comunicação e por essa razão mantém contrato com empresas terceirizadas para realização das funções oferecidas no concurso. Por tais motivos, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR para determinar à autoridade coatora que admita o impetrante na função de Profissional de Comunicação Pleno - Área de Relações Públicas, tendo em vista a aprovação e classificação na prova escrita dentro do número de vagas oferecidas pela impetrada, sob pena de desobediência, o que deverá ser comprovado nos autos, no prazo de cinco dias. Requisitem-se as informações estabelecidas no artigo 7° da Lei 1.533/51. Sendo prestadas as informações, intime-se, incontinenti o Ministério Público, vindo, após, conclusos para sentença.
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:34 pm

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIWNAL REGIONAL DO TRAMLHO DA I" REGIAO
65º VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO
ATA DE AUDIENCIA
PROCESSO Nº 0150200•54.2009.5.01.0065

Aos 24 dias do mês de junho de 2011, às 16:20 horas, na sala de audiências desta Vara do Trabalho, na presença da Exma. Doutora Juíza do Trabalho MÔNICA DE AMORIM TORRES BRANDÃO, foram apregoados os litigantes:

AUTOR: XXXXXXXXXXXXXXXX
RÉU: PETROBRAS TRANSPORTE SjA - T,RANSPETRO

Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

XXXXXXXXXXXX, qualificado a fl. 2, ajuizou, em 07 de janeiro de 2010, a presente reclamação trabalhista em face de PETROBRAS TRANSPORTE S/A – TRANSPETRO, qualificado a fl. 2, postulando a condenação do mesmo na forma das razões e dos pedidos enumerados a fls. 2/16 da exordial.

Inicial com procuração e documentos (fls. 17/238).
Conciliação recusada com a parte ré.
Resistindo à pretensão, a parte ré apresentou defesa escrita, sob a forma de contestação lida e juntada aos autos (fls. 296/368).
Com a defesa vieram documentos (fls. 296/368).
Alçada fixada no valor da inicial.
Manifestações da parte autora (fls. 374/535).
Manifestações da parte ré (fls. 538/547).
Sem razões finais as partes reportaram-se aos elementos dos autos.
Conciliação renovada sem êxito.
Decisão convertendo o feito em diligência (fls. 521V).
Manifestações do Ministério Público do Trabalho (fls. 554).
É o relatório.

DECIDO

Da incompetência material da Justiça do Trabalho

A reclamada argui preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar o pedido formulado na alínea “e” rol dos pedidos da exordial.

A competência em razão da matéria é determinada em razão da natureza do pedido decorrente de uma relação jurídica de direito material.

A causa petendi em relação a pretensão autoral está lastreado na relação de emprego em virtude da aprovação do autor no processo seletivo promovido pela parte ré, pelo que é esta Justiça Especial competente para dirimir o litígio, à luz do que dispõe o art. 114. Caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Alerto a parte ré que, a partir da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada, razão pela qual compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, bem como outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho, na forma da lei (artigo 114, incisos I e IX da CRFB/88).

Posto isso, rejeito a preliminar.

Da continuidade do processo seletivo

A controvérsia da presente ação está relacionada com a inobservância pela parte dos princípios norteadores da Administração Pública, conforme previsto o artigo 37 da CLT, como por exemplo, os da moralidade administrativa e da impessoalidade, além do princípio da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (artigo 1º, incisos II e IV da CRFB/88).

São incontroversos os seguintes fatos: (1) ter o autor obtido a classificação nº 338º no processo seletivo promovido pela parte ré para o cargo de auxiliar técnico de administração (fls. 80), (2) ter a parte contrato trabalhadores terceirizados para o desempenho das atividades inerentes ao cargo de auxiliar técnico de administração (fls. 376/486).

O documento de fls. 329 demonstra que a tese defensiva altera a verdade dos fatos, pois no processo seletivo para o qual o autor concorreu e for aprovado havia a previsão do número de vagas para o cargo de auxiliar técnico de administração. Logo, o certame público não era destinado somente ao cadastro de reservas.

E não é só.

A prova documental carreado aos autos demonstra que a contratação de trabalhadores terceirizados foi realizada após a realização do certame público e após a divulgação do resultado do concurso (fls. 80 e 376/416).

Sendo certo que a Administração Pública, conforme previsão constitucional, (artigo 37), deve (ou pelo menos deveria!) observar o princípio da legalidade, que é o marco da distinção entre os atos praticados pelos cidadãos e os praticados pela Administração Pública, ou seja, esta somente pode fazer o que a lei a permite, enquanto os cidadãos podem fazer tudo o que a lei não veda.

Deverão ser igualmente respeitados os demais princípios previstos no disposto constitucional, mormente, nas hipóteses semelhantes à apresentadas na presente demanda, os da moralidade administrativa e da impessoalidade.

Assim, os entes da Administração Pública devem sempre primar pela observância dos preceitos legais, mormente quando os mesmos visam resguardar os princípios na Carta Constitucional.

Decerto, a contratação de trabalhadores terceirizados em detrimento a convocação dos aprovados, violar frontalmente os princípios norteadores da Administração Pública, incluindo, por óbvio a parte ré.


Mas não é só.

Ao realizar o processo seletivo com o nº de vagas disponíveis e em vez de contratar os aprovados no concurso público optar por contratar trabalhadores terceirizados a parte ré reconheceu o direito ao autor de ser contratado.

Em outras palavras: a conduta da parte ré em inobservar os princípios constitucionais, mormente os da moralidade, impessoalidade, eficiência, legalidade, dignidade da pessoa humana transmutou a mera expectativa de direito conferida ao autor por ter sido aprovado na concurso público em direito subjetivo à contratação.

Assim, os argumentos constantes na tese defensiva da parte ré pretendem legitimar condutas por ventura praticadas que inobservam a legislação constitucional/trabalhista?

O Poder Judiciário pretende acreditar que não, mormente quando é notório que todos os entes da Administração Pública são dotados do Poder de Polícia, independente dos conflitos de atribuições.

E mais. A parte ré parece querer demonstrar que a observância dos princípios enumerados no caput do artigo 37 da CRFB/88, somente deverá ocorrer se for da conveniência da Administração Pública.

Ora, os entes da Administração Pública devem sempre primar pela observância dos preceitos legais, mormente quando os mesmo visam resguardar os princípios previstos na Carta Constitucional.

Ademais, o Poder Judiciário, em especial a Justiça do Trabalho, tem por finalidade resgatar os fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito (artigo 1º da CRFB/88), dentre eles a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Por tudo o que foi exposto, julgo procedentes os pedidos formulados nas alíneas “d” e “e” do rol de fls. 15/16.

Da antecipação da tutela

É certo que os recursos no âmbito do processo do trabalho em regra, produzem efeito meramente devolutivo (artigo 899 da CLT), razão pela qual a parte autora poderá iniciar a execução provisória das pretensões deferidas acima.

Contudo, há situações em que a medida antecipatória dos efeitos da tutela se torna imprescindível.

Os requisitos para a antecipação da tutela, em regra, são: prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação da alegação, receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito da defesa ou propósito protelatório do réu (artigo 273 do CPC c/c artigo 769 da CLT).

Alerto que a legislação processual civil, aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho, não prefixou o momento adequado para a antecipação da tutela, razão pela qual a mesma pode ser deferia quando da prolação da sentença.

A parte autora pretende a antecipação dos efeitos da tutela quanto a pretensãoreferente aa sua convocacção para as demais fases do concurso (alínea “b” do rol defls. 15).

Ante os fundamentos supra e considerando a presença dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC, defiro antecipação pretendida.

Na hipótese da parte ré descumprir a determinação judicial, deverá lhe ser imposta a multa-diária no importe de R$ 1.000,00.

Dos honorários de advogado

[...]


Da gratuidade de justiça

[...]

Ante o exposto, supero a preliminar de incompetência material, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, XXXXXXXXXX, em face da parte ré, PETROBRAS TRANSPORTE S/A – TRANSPETRO, para condená-la a convocar o autor para as demais fases do concurso, contratá-lo se aprovado nas demais fases e a pagar à parte autora, como apurar-se em regular processo de liquidação, os seguintes títulos:

Honorários advocatícios – R$ 3.000,00.

Tudo na forma da fundamentação supra que este decisum integra.

Juros e correção monetária na forma da lei, observando-se o entendimento consubstanciado no enunciado da súmula 381 do TST e na OJ 400 da SDI-I.

Prazo de cumprimento de 8 (oito) dias.

Deduzam-se as parcelas comprovadamente pagas sob a mesma rubrica, face o princípio do não-enriquecimento sem causa.

Ante os termos do art. 632 § 3º da CLT, deverão ser recolhidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de natureza salarial nesta sentença, e para tanto, defere-se o desconto das contribuições de responsabilidade do empregado de seus créditos apurados.

Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas não excepcionadas no artigo 28, parágrafo 9º da Lei nº 8213/91 e artigo 214, parágrafo 9º do Decreto 3048/91.

Expeça-se ofício ao INSS dando ciência da presente decisão, após o trânsito em julgado.

Retenham-se as quotas previdenciárias e fiscais na forma da Consolidação de Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, seguindo o previsto na Lei nº 7.713/1988, artigo 12-A, e nas Instruções Normativas RFB nº 1127/2001 e nº 1145/2011.

Custas de R$ 600,00, calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00 arbitrado à condenação para este fim específico, na forma do artigo 789, IV da CLT, pela parte ré.

Atentem as partes para o disposto nos artigos 14, 17, 18 e 538, parágrafo único, todos dos CPC, aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho (artigo 769 da CLT).

Intimem-se as partes.

Dê-se ciência ao Ministério Público, remetendo-lhe cópia da presente sentença.

E, na forma da lei, foi prolatada a presente sentença no dia 24 de junho de 2011.

MÔNICA DE AMORIM TORRES BRANDÃO
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:35 pm

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Agravo de Instrumento nº 0012028-15.2011.8.19.0000
Agravante: Petrobrás Transporte S/A Transpetro
Agravado: XXXXXXXXXXXX
Relator: Des. Elton M. C. Leme

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TRANSPETRO. MECÂNICO ESPECIALIZADO. LOCALIDADE ANGRA DOS REIS. CADASTRO DE
RESERVA. TRINTA VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. APROVAÇÃO EM VIGÉSIMO LUGAR. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA GARANTIR A NOMEAÇÃO E POSSE DO CANDIDATO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
1. Interposição de recurso contra decisão singular que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para garantir a nomeação e posse de candidato aprovado no concurso público para o cargo de Mecânico Especializado da Petrobrás Transporte S/A-TRANSPETRO. 2. Presença dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada. 3. Prova inequívoca da verossimilhança das alegações. 4. Candidato aprovado e classificado no vigésimo lugar, dentro do número de vagas previsto no edital do concurso para a formação do cadastro de reserva no cargo em questão. 5. Edital do certame com previsão expressa de trinta vagas para o cargo de Mecânico Especializado na localidade de Angra dos Reis, sob a nomenclatura de cadastro de reserva. 6. Direito subjetivo à nomeação e não mera expectativa de direito. 7. Discricionariedade da Administração restrita à elaboração das regras do edital, inclusive quanto ao número de vagas a serem preenchidas pela realização do concurso, devendo cumprir a promessa a que se vinculou. 8. Probabilidade do dano, diante do término do prazo de validade do cadastro de reserva. 9. Decisão de primeiro grau que não se mostra teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos. 10.
Recurso a que se nega seguimento, nos termos do art. 557, caput, do CPC.

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Barra do Piraí que, em ação
cautelar, deferiu a tutela antecipada para determinar que a ré promova a nomeação e a posse do autor no emprego de Mecânico Especializado (código nº CF 01 – Angra dos Reis), no prazo de cinco dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), em favor deste.

Em suas razões, sustenta a agravante, em resumo, que não há como prosperar a decisão recorrida, uma vez que o agravado não foi aprovado
em todas as etapas do processo seletivo, o que impede sua contratação imediata e sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os candidatos, já que igual benefício não foi conferido aos demais. Alega violação ao art. 37 da Constituição da República. Salienta que de acordo com o item 11.1 do Edital, após a classificação no cadastro de reservas, os candidatos seriam ainda convocados, de acordo com a necessidade e conveniência de sua contratação pela agravante, obedecendo à ordem de classificação, para a realização da última etapa do certame, consistente na qualificação biopsicossocial.

Salienta que a inobservância de tal óbice encerraria uma lesão aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. Aduz que o processo
seletivo público promovido pela TRANSPETRO, sociedade anônima de direito privado, subsidiária integral da Petróleo Brasileiro S/A-PETROBRÁS, visa exclusivamente à formação de cadastro de reservas para futuras admissões. Sustenta a existência de mera expectativa de direito quanto à contratação do candidato e a ausência de direito adquirido. Dessa forma, requer a reforma da decisão com o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo a fls. 276.

Informações prestadas a fls. 282-283.

Contrarrazões oferecidas a fls. 285-302.

A Procuradoria de Justiça, a fls. 303, absteve-se de emitir Parecer por não vislumbrar interesse a legitimar a intervenção ministerial.

É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente, impõe-se reconhecer a tempestividade do presente recurso protocolado em 10/03/2011 (fls. 02), dentro do prazo de dez dias previsto no art. 522 do Código de Processo Civil. No caso, a decisão recorrida foi publicada no Diário Oficial em 28/02/2011 (fls. 273), segunda-feira, de modo que o decurso do decênio legal teve início em 1º/03/2011, terça-feira, expirando em 10/03/2011, quinta-feira, considerando a ausência de expediente forense em 09/03/2011, quarta-feira de cinzas.

Pretende a agravante a reforma da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para garantir a imediata convocação e nomeação do agravado na vaga de Mecânico Especializado, no Processo Seletivo Público Regional realizado pela Petrobrás Transporte S/A – TRANSPETRO Edital – Transpetro/GRH-001/2005, aprovado em vigésimo lugar, dentro do número de vagas oferecidas pelo edital do certame para cadastro de reserva.

Destaca-se que a concessão da tutela antecipada é feita por cognição sumária, com análise superficial dos elementos probatórios. Por certo, no início do processo, não se pode exigir uma prova robusta ou tampouco uma análise aprofundada dos fatos, o que apenas será possível com
a posterior dilação probatória.

Sob essa perspectiva, são verossímeis as alegações do agravado.

Por certo, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal apontam para o reconhecimento do
direito subjetivo à nomeação do candidato que for aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecido pelo edital, como demonstram os seguintes precedentes:

Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número
de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (RMS 19478 _ Rel. Min. Nilson Naves. Julgamento 06/05/2008)

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480 / RJ – Relator Originário: Min. Menezes Direito. Relatora p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento:
16/09/2008. Primeira Turma)

Deste precedente, extrai-se, a título ilustrativo, trecho do voto do Exmo. Ministro Ayres Britto: “a mudança de planos, portanto, há de vir
acompanhada de uma justa causa. Ora, ‘querer discricionário’ não se confunde com vontade arbitrária. Nesse mesmo sentido, esta nossa Corte já assentou que ‘como o inciso IV (do art. 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na sequência dos concursos, (...) a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias’ (RE 192.568 da Relatoria do Ministro Marco
Aurélio)."

No caso em análise, observa-se situação peculiar, pois embora o edital do certame prevê expressamente 30 vagas para formação de cadastro
de reserva do cargo de Mecânico Especializado para a localidade de Angra dos Reis no Rio de Janeiro (fls. 51), para o qual se inscreveu e foi aprovado o autor.

Nesse ponto, não obstante o entendimento de que em hipóteses tais, em que há preenchimento de vagas para a formação de cadastro de reserva haveria mera expectativa de direito do candidato, ao prever o quantitativo de cargos disponíveis para tal cadastro, a Administração Pública na verdade previamente vincula-se às vagas ora oferecidas.

Com efeito, o autor por sua vez comprovou a aprovação em vigésimo lugar para o cargo em questão (fls. 67), dentro do número de vagas
previsto no edital do certame, portanto, devendo ser reconhecido seu direito à convocação e nomeação no cargo para o qual foi aprovado.

Assim sendo, nesta hipótese específica, mesmo inscrito para concurso com o intuito de preenchimento de vagas para formação de cadastro
de reservas, possui o autor direito subjetivo à vaga e não mera expectativa de direito, se o edital, lei que rege o concurso, expressamente prevê 30 vagas para o cargo disputado pelo candidato.

Como bem salientou o juízo singular “a alegação de que o concurso público em questão objetivava tão somente a realização de um ‘cadastro de reserva’, não lhe socorre, pois se trata de nomenclatura criada, maliciosamente, tão somente para fins de argumentação, no intuito de se
desviar da obrigatoriedade de contratar os concursados nas hipóteses legais, a fim de obter maior discricionariedade do que permitido na lei no preenchimento das vagas necessárias à exploração da atividade empresarial, afrontando, assim, os princípios da legalidade e da boa fé objetiva”. (fls. 269)

Portanto, são verossímeis as alegações do autor.


Do mesmo modo, a probabilidade do dano irreparável ou de difícil reparação igualmente restou demonstrada considerando a prorrogação da data da validade do cadastro de reserva referente ao processo seletivo público em questão somente até 30/03/2010 (fls. 65).

Diante desse quadro, sem prejuízo de posterior aferição pelo juiz da causa que certamente aprofundará o exame das questões após a fase
instrutória do processo, não há como acolher o pedido de tutela antecipada formulado neste recurso.

Assim sendo, nada há para reformar na decisão recorrida.

Ademais, consoante disposto na Súmula 59 deste Tribunal, “somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se
teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos”.

Dispõe, de forma cogente, o artigo 557, caput, do CPC, que “o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou do Tribunal Superior”.

Por tais fundamentos, nego seguimento ao recurso, nos termos do artigo 557, caput, do CPC, para manter a decisão impugnada.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2011.

Des. Elton M. C. Leme
Relator
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:36 pm

Recurso Extraordinário (RE 598099 RG / MS)
Origem: MS - MATO GROSSO DO SUL
Relator: MIN. GILMAR MENDES
RECTE.(S) ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL
RECDO.(A/S) RÔMULO AUGUSTO DUARTE
ADV.(A/S) ANA KARINA DE OLIVEIRA E SILVA E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) UNIÃO
ADV.(A/S) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
10/08/2011 Julgado mérito de tema com repercussão geral TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:36 pm

Tribunal de Justiça
12ª Câmara Cível.
Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº. 0044152-51.2011.8.19.0000
Agravante: PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS.
Relator: Des. CHERUBIN SCHWARTZ

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Agravo do art. 557, § 1º do CPC, interposto contra decisão monocrática deste Relator que, reformou a decisão do Juízo “a quo” e deu provimento ao recurso, na forma do art. 557 do CPC, por manifestamente improcedente. Recurso
improvido.

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ROBERTO FERREIRA STUMBO E OUTROS em face de PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS, contra decisão ao Juízo da 18ª Vara Cível da Capital que, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, não promovendo
a alocação dos autores para a localidade do Rio de Janeiro.

Entendeu o juízo de primeiro grau, que não estavam presentes os requisitos autorizativos da concessão da tutela.

Com efeito, são verossímeis as alegações dos autores, que acusam uma espécie de burla ao processo seletivo de que participaram, afirmam que apesar de permanecerem no cadastro de reservas, profissionais terceirizados vêm desempenhando as mesmas funções que eles, em lugares para os quais fizeram opção e deveriam permanecer.

Realmente, a jurisprudência tem sido sensível a esse tipo de situação, de maneira a reconhecer o direito à nomeação dos aprovados em processo seletivo que são preteridos por profissionais irregularmente contratados, a título precário. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes, do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e mesmo desta Corte, em situações similares:

1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da
vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279.
(AI 440.895 AgR/SE, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 20/10/2006).

MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO SUBJETIVO. NECESSIDADE DO SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE VAGA. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Omissis.
2. Diante da evidente necessidade do serviço e da existência de vaga, bem como da demonstração de contratação irregular para as
mesmas atribuições, a candidata deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação e posse no cargo
para o qual foi habilitada e classificada.
3. Segurança concedida.
(MS 10.941/AL, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 15/05/2006).

Mandado de Segurança impetrado contra Furnas Centrais Elétricas S/A. Candidato aprovado e classificado para o cargo de geólogo, em
6º lugar, dentre as 20 vagas existentes, em concurso público realizado pela apelada. Contratação de serviços terceirizados em detrimento daqueles aprovados no certame. Em sede de reexame necessário, mantém-se a sentença no ponto em que rejeita as preliminares de incompetência do juízo, de ilegitimidade passiva, do não cabimento da via mandamental e a prejudicial de mérito ante a não ocorrência da decadência. No mérito, flagrante violação ao art. 37, II e IV, da Carta Magna. Contratação de terceirizados, mesmo dispondo a apelada de cadastro de reserva com número de aprovados suficiente para o preenchimento das vagas existentes.

Incontroverso que a apelada vem preterindo de forma irregular a nomeação de candidatos aprovados em favor de terceirizados, violando, assim, direito líquido e certo do impetrante. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Recurso a que se dá provimento para conceder a segurança. (Apelação / Reexame Necessário 0204175-07.2007.8.19.0001 (2009.227.01424), Rel. Des. AZEVEDO PINTO, DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Julg.: 12/08/2009)

Pretendem os agravantes a reforma da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela para garantir a imediata promoção para a localidade do Rio de Janeiro, dentro do número de vagas oferecidas pelo edital.

A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal apontam para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação do candidato que for aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecido pelo edital, como demonstram os seguintes precedentes:

Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido.
(RMS 19478 _ Rel. Min. Nilson Naves. Julgamento 06/05/2008)

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público
têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de
validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480 / RJ – Relator Originário: Min. Menezes Direito. Relatora p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 16/09/2008. Primeira Turma

Deste precedente, extrai-se, a título ilustrativo, trecho do voto do Exmo. Ministro Ayres Britto: “a mudança de planos, portanto, há de vir acompanhada de uma justa causa. Ora, ‘querer discricionário’ não se confunde com vontade arbitrária. Nesse mesmo sentido, esta nossa Corte já assentou que ‘como o inciso IV (do art. 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na sequência dos concursos, (...) a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias’ (RE 192.568 da Relatoria do Ministro Marco Aurélio).”

No caso em análise, observa-se situação peculiar do edital que prevê expressamente 95 vagas para ação de cadastro e reserva do cargo de Contador Júnior.

Nesse ponto, não obstante o entendimento de que em hipóteses tais, em que há preenchimento de vagas para a formação de cadastro de reserva haveria mera expectativa de direito do candidato, ao prever o quantitativo de cargos disponíveis para tal cadastro, a Administração Pública na verdade previamente vincula-se às vagas ora oferecidas.

Com efeito, os autores por sua vez comprovaram aprovação dentro do número de vagas previsto no edital do certame, portanto, devendo o reconhecimento de seus direitos à convocação e nomeação no cargo para os quais foram aprovados.

A realização de um cadastro de reserva, trata de nomenclatura criada, maliciosamente, tão somente para fins de argumentação, no intuito de se desviar da obrigatoriedade de contratar os concursados nas hipóteses legais, a fim de obter maior discricionariedade do que permitido na lei no preenchimento das vagas necessárias à exploração da atividade empresarial, afrontando, assim, os princípios da legalidade e da boa fé objetiva.


Portanto, são verossímeis as alegações dos autores.

Do mesmo modo, a probabilidade do dano irreparável ou de difícil reparação igualmente restou demonstrada.

A conta de tais fundamentos e, sem prejuízo de posterior análise pelo juiz da causa que certamente aprofundará o exame das questões após a fase instrutória do processo, dou provimento ao recurso, na forma do art. 557 §1º-A do CPC, para reformar a decisão de 1º grau, determinando-se que a agravada promova a alocação dos agravantes na localidade do Rio de Janeiro, pólo para o qual concorreram, até decisão final no feito de origem.

Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2011.
DESEMBARGADOR CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Dom 12/Fev/2012, 2:45 pm

Numero 0003893-40.2009.8.17.0420
Descrição Mandado de Seguranc;a
Vara Terceira Vara Clvel da Comarca de Camaragibe
Juiz Maria da Conceição Siqueira e Silva
Data 31/01/2012 15:00
Fase Registro e Publicação de Sentença
Texto PODER JUDICIARIO DE PERNAMBUCO
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA C!vEL DA COMARCA DE CAMARAGIBE - PE
PROCESSO N.O 0003893-40.2009.8.17.0420
MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA
Vistos, etc...

XXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos, por intermectio de seu advogado, impetrou o presente Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Gerente Regional da petrobras Transporte S/A - TRANSPETRO, subsidiaria da PETROBRAS, alegando em resumo, que prestou concurso publico para provimento de cargo de tecnico de segurança do trabalho para o polo do Estado de Pernambuco, obtendo a 4° colocação
dentre as vinte vagas oferecidas, conforme resultado publicado no Diario Ofidal da Uniao de 09 de dezembro de 2005.


Alega o impetrante que apesar de ter side aprovado dentro do número de vagas ofertadas para a formação de cadastro de reserva, ate o momento não foi contratado para o quadro de funcionários da Petrobras, já que foi preterido em razão da contratação de mão-de-obra terceirizada quando ha vedação legal para o preenchimento das referidas vagas em caráter precário.

Juntou documentos de fls. 13/103.

Findou postulando Iiminarmente sua nomeação e posse no cargo no qual foi aprovado, ou caso nao seja este o entendimento deste JUIZO, que Ihe seja reservada vaga para futura nomeação, bem como, que a autoridade coatora se abstenha de contratar e fazer concurso para a mesma função, enquanto o impetrante não for investido no cargo.

A Iiminar pleiteada na inicial foi concedida através do despacho de fls. 105/107.

Devidamente notificada, a autoridade coatora apresentou suas informações as fls. 130/144, que vieram instruídas pelos documentos de fls. 145/148.

Inicialmente, a autoridade coatora suscitou as preliminares da ilegitimidade "ad causam" e da carência da ação da falta de interesse de agir pela inadequação da via mandamental.

Em relação ao merito, asseverou a inexistencia de direito Ifquido e certo pelo fato do cadastro de reserva gerar mera expectativa de direito, bem como, que não houve preterição dos candidatos aprovados pela investidura de empregados terceirizados porque não houve contratação ilícita.

O Ministerio Público, intervindo no feito, ofertou parecer opinando pela concessao da segurança pretendida.

A PETROBRAS TRANPORTES S/A - TRANSPETRO, através da petição de fls.157/160, ingressou no feito, requerendo a revogação da Iiminar concedida por este Juizo sob o argumento de que as condições que a suportavam não persistem diante das informações apresentadas pela autorldade apontada como coatora.

É o relatório. Decido.

Passo a analisar as preliminares articuladas pela autoridade apontada como caotora.

I - Da Preliminar de ilegitimidade Passiva da autoridade indicada como autoridade coatora, ou seja, o Gerente dos Terminais Aquaviários do Nordeste da Petrobrás Transportes S/A - TRANSPETRO, Sr. Rafael Noac Feldman.

Aduz a autoridade coatora que de acordo com as funções que exerce e poderes que Ihe foram delegados através de instrumento de procuração e substabelecimentos anexos não Ihe compete participar do processo seletivo, decidindo sobre habilitação ou inabilitação, admissão ou não de qualquer candidato.

Prossegue alegando que a seleção de empregados não exterioriza até de autoridade, nem exercício de competência delegada.

Entende que o ato combatido se refere exclusivamente a gestão interna de S/A, subsidiária integral da Petrobras, sem qualquer Iigação com a função delegada pelo Poder Público, cuja situação o torna parte ilegítima para figurar no polo passivo da causa.

Assim, sendo a petrobras Transporte S/A - Transpetro, subsidiaria integral da Petrobras, sociedade de economia mista, se submete ao regime jurídico próprio da Insculpido no art. 173, § 1°, da CF/88, estando seus dirigentes excluídos, em princípio, do âmbito do mandado de segurança.

Requereu a extinção do feito pela indicação equivocada da autoridade coatora.

Referida preliminar deve ser afastada, pois na maioria das vezes existe dificuldade na definição correta da autoridade coatora para impetração do mandado de segurança, principalmente nos órgãos públicos ou empresas que possuam organização funcional complexa.

Além de que, a teoria da encampação, aceita pela doutrina e pela jurisprudência, afasta a possibilidade de cercear a busca do direito líquido e certo do impetrante por uma imprecisão técnica processual.

Registre-se que essa teoriaencontra alicerce"emotiva~o nos prindpios da celeridade e da economia processual objetivando alcanc;ar 0 resultado com 0 minimo dispendio processual.

II - Da Preliminar de Falta de Interesse de agir pela inadequac;ao da via mandamental.

Referida preliminar deve ser rejeitada pois o mandado de segurança se mostra adequado ao fim que o impetrante almeja obter, haja vista a violação a direito líquido e certo por ato ilegal praticado pela autoridade coatora.

Do merito:

XXXXXXXXXXXXXXXX impetrou o presente Mandado de Segurança com pedido Iiminar contra ato omissivo do Gerente Regional da PETROBRAS TRANSPORTE S/A TRANPETRO, subsidiaria da PETROBRAS, objetivando obter sua nomeação e posse em razão de sua aprovação no cargo de técnico de segurança do trabalho (polo Estado de Pernambuco), dentro do número de vagas previstas no edital, já que está sendo preterido por contratacões irregulares de profissionais para a mesma função em flagrante preterição àqueles aprovados em concurso válido.

Como se infere do edital de nº 01/2005 (fls. 17/73), a Petrobras Transporte S/A Transpetro realizou concurso público para provimento de varios cargos, dentre os quais o de técnico de segurança, tendo side oferecido um total de vinte vagas para o Estado de Pernambuco (fls.44).

O Impetrante participou e teve exito no referido concurso, pois que foi aprovado em 4º lugar para vaga de técnico de segurança do trabalho do polo do Estado de Pernambuco, porém, ainda não foi nomeado no cargo, embora houvesse previsão de vagas no edital.

A autoridade coatora sustenta que o processo seletivo, segundo condição editalícia, tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, sendo os candidatos aprovados admitidos a medida da necessidade da companhia e que não pode ser obrigada a contratar o impetrante porque tal ato depende exclusivamente de sua conveniência e oportunidade.

AIém de que, o impetrante não comprovou quais os prejuízos sofridos ou que poderia sofrer pelo fato de não ser investido no cargo, pois desde a sua inscrição estava ciente da condição de formação de cadastro de reserva.

A tese defendida pela autoridade coatora não merece ser acatada por este Julzo.

Como é cediço a investidura em cargo público depende de previa aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, indso II, da Constituição Federal.

Em princípio, prestado o concurso público e devidamente aprovado, o candidato tem apenas expectativa de direito a nomeação. A administração pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego disputado, pois o respectivo provimento deste dar-se-á de acordo com a conveniência e oportunidade daquela, observada, porém, a ordem de classificação dos candidatos e o prazo de validade do concurso.

Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Federal evoluiu no sentido de que a mera expectativa de direito transforma-se em direito Ilquido e certo no momenta em que o candidato e aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, uma vez caracterizada a omissao da Administração Púbica em efetuar a nomeação do candidato.

A titulo de ilustração transcrevo o seguinte julgado:

RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO ECERTO. RECURSO
PROVIDO. 1. o princípio da moralidade impõe obediência as regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Publico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado numero de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de médico generalista para o qual foi devidamente aprovada. (RMS 26.507/RJ, ReI. Min. Napoleao Nunes Maia Filho, sa Turma, julgado em 18/09/08, DJE 20/10/2008).

Nesses termos, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstos no edital tern direito Iíquido e certo de ser nomeado no cargo, porque ao promover concursos, a Administração demonstra a necessidade de servidores, além de existencia de cargos vagos e dotação orçamentária, previamente definida a fim de custear futuros servidores.

Acrescente-se que o impetrante submeteu-se a atos preliminares ao provimento do cargo, pois realizou exames médicos e foi convocado para avaliação psicologica, sendo considerado apto através da expedição de atestado de saúde ocupacional, cuja situação caracteriza omissao da TRANSPETRO em proceder sua nomeação.

Logo, se a TRANSPETRO resolveu realizar concurso público e havendo a existência de vagas para o cargo de técnico de segurança do trabalho, o impetrante deve ser convocado.

Registre-se que há provas nos autos dando conta que aTRANSPETRO vern preterindo de forma irregular a nomeação de candidatos aprovados em favor de terceirizados. (fls. 173/180).

Além de que, Ante o exposto, CONCEDO a segurança, confirmando a medida liminar concedia "initio litis" para determinar que o impetrante XXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos, seja investido e empossado no cargo de técnico de segurança do trabalho (polo do Estado de Pernambuco) para qual restou aprovado no certame veiculado através do Edital TRANSPETRO /GRH-001/2005, sob pena de multa diaria de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Condeno o impetrado a pagar as custas judiciais.

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Recorro de offcio desta sentença para o Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco.

P.R.!.
Camaragibe, 31 de janeiro de 2012.
Maria da Conceição Siqueira e Silva.
Juíza de Direito
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Ter 14/Fev/2012, 9:30 am

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROCESSO Nº TRT-0167700-87.2009.5.06.0003.
ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA.
RELATOR : DESEMBARGADOR NELSON SOARES JÚNIOR.
RECORRENTE : PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. – TRANSPETRO.
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.
ADVOGADOS : CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO E OUTROS E WALDIR DE ANDRADE BITU (PROCURADOR DO TRABALHO).
PROCEDÊNCIA : 3ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE (PE).

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INTERESSE COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO: LEGITIMAÇÃO ATIVA. CARACTERIZAÇÃO. JUSTIÇA DO TRABALHO: COMPETÊNCIA. EXISTÊNCIA. TRABALHADORES APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO: CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO NÃO ACOLHIDO NO CONCERNENTE A ESSAS MATÉRIAS.

Vistos etc.
Cuida-se de recurso ordinário da empresa Petrobrás Transporte S.A. –– TRANSPETRO, interposto por intermédio de advogados, por meio do qual ela postula a anulação do processo ou a reforma da sentença da Excelentíssima Juíza da 3ª Vara do Trabalho do Recife (PE), nos autos da ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, que implicou o acolhimento parcial dos pedidos.

Além de suscitar preliminar de nulidade do processo em razão do indeferimento da pretensão de produção de prova pericial, para demonstração de que contratação de empresas ocorreu para prestação de serviços inerentes a atividade-meio e não à atividade-fim, a recorrente sustenta: a) a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento da ação civil pública, sob o argumento de que não decorre de relação de trabalho; b) a perda do objeto da ação em razão da extinção do prazo de validade do concurso público; c) a necessidade de chamamento das empresas prestadoras de serviços para integrarem a relação processual; d) a necessidade de reunião da ação civil de que se cuida à Ação Civil Pública nº 00915.2008.070.01.00.6, que tramita perante o juízo da 70ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em razão de continência; e) a inépcia da petição inicial; e) a ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho para a causa (isso em face da inexistência de interesse difuso ou coletivo); f) a legitimidade das contratações das empresas prestadoras de serviços; e g) a inexistência de dano moral coletivo. Sucessivamente, pretende a redução do valor da indenização (arbitrado pelo juízo de primeiro grau em três milhões de reais). Pede o provimento do recurso pelas razões documentadas às fls. 1.334/64.

Contrarrazões às fls. 1.370/4.

É o relatório.

VOTO:
DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL SUSCITADA PELA RECORRENTE.

A preliminar de nulidade processual suscitada pela recorrente é manifestamente infundada porque, além de não haver demonstrado o mínimo prejuízo ao seu direito amplo de defesa (fato que atraí o óbice previsto no artigo 794 da Consolidação das Leis do Trabalho), o indeferimento da pretensão de produção de prova pericial está em sintonia com o disposto no artigo 420, parágrafo único, itens I e II, do Código de Processo Civil.

Com efeito, além de não haver, o juízo de primeiro grau, imputado a recorrente o inadimplemento de ônus subjetivo de prova relacionado às suas espécies de atividades –– e sim asseverado, expressamente, que advogados, engenheiros, administradores e prepostos, contratados por empresas interpostas, seriam profissionais não vinculados à sua atividade-meio ––, é óbvio, para dizer o mínimo, que esse fato não depende do conhecimento especial de técnico –– não justificando, portanto, a realização da prova pericial.

Dessa forma, rejeito a preliminar em epígrafe.

DO MÉRITO.

A sentença recorrida contém esta fundamentação:
“(...)
Incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria.
A Demandada suscitou a preliminar em apreço ao argumento de que a alteração levada a efeito no tocante à competência desta Especializada pela Emenda Constitucional nº 45/04 não abrangeu a matéria debatida na presente lide, que tem natureza eminentemente civil.
Não tem razão a Reclamada.
As questões ventiladas nos presentes autos têm nítido matiz trabalhista, visto que aludem a aspectos relativos a interesses e direitos transindividuais decorrentes da relação de trabalho, como salientou desde a inicial o Autor.
Nesse diapasão, esta Especializada é competente para processar e julgar a demanda, nos termos do artigo 114 da Consolidação das Leis do Trabalho combinado com o artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93.
Dessa forma, rejeito a preliminar.
Carência de ação. Ilegitimidade ad causam ativa do Ministério Público do Trabalho.
A Ré suscitou a preliminar em apreço ao argumento de que a presente lide não versaria sobre direitos difusos e coletivos, casos em que seria permitida a atuação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, I e II da Lei Complementar nº 75/93.
Não lhe assiste razão.
O artigo 129, III da Constituição da República, é cristalino ao conferir ao Ministério Público do Trabalho legitimidade para propor ação civil pública.
Por outro lado, o artigo 83, III da Lei Maior, atribuiu ao Autor a legitimidade para ajuizar ação civil pública ‘no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos’.
E, justamente com a finalidade de assegurar o respeito a esses direitos sociais constitucionalmente garantidos, é que esta expressão deve ser interpretada de forma a abranger o maior número de direitos possível.
Diante do exposto, entendo que o Ministério Público do Trabalho tem legitimidade ad causam ativa. Rejeito a preliminar.
Continência. (Coisa julgada).
A Ré suscitou a preliminar de continência, ao argumento de que o Ministério Público do Trabalho ajuizara ação civil pública perante a 70ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, com objeto idêntico ao da presente demanda. Acrescentou que a postulação contida naquela demanda foi julgada improcedente.
Não tem razão a Demandada.
Com efeito, se já houve o julgamento do mérito da postulação, não se trata mais de continência, mas sim de coisa julgada (formal ou material).
Entretanto, a abrangência daquela ação civil pública não foi nacional, e sim limitada ao âmbito da jurisdição do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, ou seja, o estado do Rio de Janeiro.
Por seu turno, a presente demanda refere-se aos contratos de terceirização celebrados pela Ré no âmbito do estado de Pernambuco.
Dessa forma, não há que se falar em continência ou em coisa julgada, por não haver a maior amplitude de objeto ou a tríplice identidade necessária para a configuração da primeira ou da segunda situação. Rejeito a preliminar.
Inépcia da inicial.
A Demandada suscitou a preliminar em apreço ao argumento de que não foram apresentados os fundamentos jurídicos na causa de pedir narrada na exordial.
Não tem razão a Empresa.
A petição inicial deve ser redigida de forma a não apresentar irregularidades que possam dificultar o julgamento da lide (artigo 284 do Código de Processo Civil). Além disso, os pedidos devem ser certos e determinados, de maneira a não deixar qualquer dúvida quanto à pretensão propriamente dita (artigo 286 do Código de Processo Civil). Por fim, determina o Código de Ritos, em seu artigo 295, parágrafo único, que da narrativa dos fatos deve decorrer uma conclusão lógica.
O artigo 840, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, exige apenas uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio.
No caso dos autos, os pedidos foram formulados de maneira suficientemente precisa a possibilitar a defesa quanto ao seu mérito. Rejeito a preliminar, portanto.
Chamamento ao processo das empresas prestadoras de serviço mencionadas na exordial.
A Ré postula, em sua defesa, o chamamento ao processo de todas as empresas prestadoras de serviço com as quais teria firmado contratos, mencionadas na exordial. Argumenta que os direitos de tais empresas também estão em discussão, motivo que justifica a intervenção de terceiros.
Não tem razão a Demandada.
A presente hipótese não se enquadra em nenhuma daquelas mencionadas no artigo 77 do Código de Processo Civil, que não alude à denunciação da lide, e sim ao chamamento ao processo.
Diz o artigo 77:
‘É admissível o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.’
A hipótese dos autos não trata de situação envolvendo fiadores ou devedores solidários, razão pela qual rejeito a preliminar.
MÉRITO
Licitude dos contratos de prestação de serviços.
Na exordial, o Demandante afirmou que, em 16 de março de 2007, recebeu denúncia anônima em face da Ré. Segundo a denúncia, a Demandada, subsidiária da PETROBRAS, estaria promovendo a terceirização em sua atividade-fim, e não contratando os candidatos aprovados em concurso público homologado em 2006. Para investigar as alegações, o Ministério Público do Trabalho instaurou o Procedimento Preparatório de Inquérito Civil nº 179/2007. Ao se manifestar sobre a denúncia, a Demandada afirmou que o concurso público havia se destinado à formação de cadastro de reserva e que a contratação dos candidatos aprovados não havia ocorrido em razão da reestruturação interna por que passava a empresa. Salientou que o concurso ainda estava no seu prazo de validade e que este poderia ser prorrogado. Em audiência realizada em 28 de maio de 2009, após denúncia recebida pelo SINDIPETRO-PE/PB, esta entidade afirmou que a Ré mantinha funcionários terceirizados exercendo as mesmas atividades que funcionários concursados, mas com salários bem inferiores. Asseverou o Autor que pouquíssimos candidatos foram convocados desde a homologação do concurso de 2006. Salientou que a Demandada possui vários contratos firmados com empresas fornecedoras de mão-de-obra para realizar diversas atividades, entre elas algumas relacionadas à atividade-fim da Ré. Ressaltou que na unidade SUAPE da TRANSPETRO laboram 80 empregados do quadro próprio e 150 terceirizados, sendo que em diversos setores existem funcionários do quadro e terceirizados executando as mesmas atividades. Citou outros exemplos verificados por meio do procedimento de investigação. Postulou, portanto, a condenação da Ré nas obrigações de fazer relativas à convocação e nomeação de tantos candidatos aprovados no concurso público iniciado pelo edital TRANSPETRO/GRH-001/2005 necessários à imediata substituição dos terceirizados ilegais, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 por trabalhador prejudicado, reversível ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador); a determinação de abstenção da Ré de contratar, autorizar ou tomar mão-de-obra por qualquer outro meio de entidade interposta para prover atividade que não àquelas permitidas na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de responsabilidade; e a condenação da Ré ao pagamento de dano moral coletivo não inferior a R$ 5.000.000,00.
Na defesa, a Ré negou que os contratos de prestação de serviços por ela firmados estivessem eivados de ilicitude. Sustentou que os serviços contratados por meio de empresas fornecedoras de mão-de-obra não guardavam identidade com as atividades exercidas por seus servidores concursados. Salientou que não há restrição legal à contratação de mão-de-obra por empresas terceirizadas. Questionou a pretensão de ingerência em sua administração pelo Ministério Público do Trabalho. Protestou pela improcedência da postulação autoral.
O Juízo determinou que fossem juntados aos autos os contratos de prestação de serviços firmados pela Ré, conforme decisão de antecipação de tutela de fls. 613-615, bem como a imediata nomeação dos servidores aprovados em concurso público para substituição dos terceirizados. Os documentos vieram aos autos, como se pode ver às fls. 618-769, 779-798 e 802-966.
Inicialmente, é necessário apreciar a questão relativa à licitude dos contratos de prestação de serviços.
Da vasta documentação anexada aos autos, pode-se observar que existem contratos que terceirizam serviços afetos à atividade-fim da empresa. Diante da grande quantidade de serviços terceirizados, na verdade, o que se observa é uma utilização indiscriminada da terceirização.
É o caso, por exemplo, do rol de fls. 620-622, que incluem advogados, engenheiros, administradores, prepostos. Não se pode negar que estes profissionais não estão ligados a atividade-meio da Ré. No entanto, foram todos contratados por meio de empresas terceirizadas.
Desse modo, o comportamento da Demandada fere o mandamento contido na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Outra questão a ser observada é a existência de trabalhadores concursados e não concursados exercendo as mesmas atividades, o que não se justifica, sobretudo em havendo trabalhadores aprovados em concurso público para a formação de cadastro de reserva para o trabalho naquelas mesmas atividades. Ora, se houve a necessidade de realização do concurso público, uma vez se verificando a existência da vaga para aquela função, os respectivos aprovados deverão ser convocados.
Com efeito, antes do surgimento da vaga, o aprovado tem apenas a expectativa de direito quanto à nomeação. Existindo a vaga, contudo, a expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação, devendo a vaga ser preenchida mediante a convocação de servidor concursado, e não por meio de trabalhador terceirizado.
Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se pode verificar do seguinte aresto:
‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I. - A aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgira se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado. Súmula 15-STF. II. - Mandado de Segurança indeferido.’ (MS 21870/DF - DISTRITO FEDERAL, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 07/10/1994).
Ora, a preterição do candidato aprovado é nítida na medida em que existe a contratação de trabalhadores de empresas terceirizadas para o exercício das mesmas funções.
Nesse diapasão, é oportuno destacar que as alegações da defesa alusivas à existência de diferença nas atividades exercidas por trabalhadores terceirizados e do quadro funcional não foram comprovadas.
Além disso, o que se revela ainda mais grave, a meu ver, é o desrespeito à legislação trabalhista por entidade pública, que deveria ser exemplo de respeito às normas.
É necessário destacar que nem o Ministério Público do Trabalho nem o Poder Judiciário têm a pretensão de gerir a Ré, mas apenas de assegurar a concretização dos princípios constitucionais relativos à Administração Pública, inseridos no artigo 37 da Constituição Federal, de cujo cumprimento a Demandada não pode se afastar.
Em razão do exposto, julgo procedente a postulação contida na ação civil pública para determinar o seguinte:
1. Que a Ré convoque e nomeie tantos candidatos aprovados no concurso público iniciado pelo edital TRANSPETRO/GRH-001/2005 necessários à imediata substituição dos terceirizados ilegais, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 por trabalhador prejudicado, reversível ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador);
2. Que a Ré se abstenha de contratar, autorizar ou tomar mão-de-obra por qualquer outro meio de entidade interposta para prover atividade que não aquelas permitidas na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de responsabilidade.
Dano moral coletivo.
O Autor postulou a condenação da Ré ao pagamento de R$5.000.000,00 a título de danos morais coletivos infligidos à sociedade em razão de sua conduta contrária ao ordenamento jurídico.
Na defesa, a Ré alegou que sempre agiu em obediência às normas pertinentes à matéria, nada devendo a título de indenização por dano moral coletivo.
No tocante ao tema em apreço, ensina Xisto Tiago de Medeiros Neto que a proteção jurídica dos interesses extrapatrimoniais coletivos decorreu de duas ordens de fatores: a primeira delas
‘(...) identifica-se com o movimento de abertura do sistema jurídico, visando à plena proteção aos direitos da personalidade, reconhecendo-se a marca da sua essencialidade e inexauribilidade, e, assim, o surgimento de novos campos de tutela, a exemplo do que se concebeu na hipótese de dano moral objetivo (ferimento ao direito ao nome, à consideração e à reputação social), abarcando, inclusive, a esfera extrapatrimonial inerente às pessoas jurídicas’ (in Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 131).
Por seu turno, a segunda ordem de fatores ‘emerge da coletivização do direito (reconhecimento e tutela de direitos coletivos e difusos), fruto de uma sociedade de massas, de relações e conflitos multiformes e amplificados no universo social (...)’ (idem, p. 132).
Prossegue o doutrinador, afirmando que:
‘Os interesses patrimoniais coletivos, em última análise, refletem a projeção de valores comuns – compartilhados e reconhecidos juridicamente – hauridos da personalidade (visualizada em sua dimensão sociocultural) de cada membro que integra a coletividade.
Pode-se afirmar, nesse passo, que não apenas o individuo, isoladamente, é dotado de determinado padrão ético, mas também o são os grupos sociais, ou seja, as coletividades, titulares de direitos transindividuais.’ (idem, p. 133).
Por outro lado, é certo dizer que a Constituição da República reflete os valores e o padrão ético da comunidade. Sendo assim, o desrespeito às regras e princípios nela contidos ofende moralmente aquela coletividade.
No caso dos autos, a conduta da Reclamada foi ofensiva à coletividade, visto que desrespeitou princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, ao contratar empregados terceirizados em detrimento daqueles aprovados em concurso público.
Deve, portanto, arcar com as conseqüências de tal comportamento, por meio do pagamento de uma indenização reversível à comunidade ofendida.
Diante do exposto, condeno a Demandada a pagar a importância de R$ 3.000.000,00 a título de indenização por dano moral coletivo, valor este que será revertido ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador (...).”



Divirjo dessa fundamentação apenas no concernente a essa última parte (destinatário do valor da indenização), porquanto, em razão da inexistência de possibilidade jurídica, é inepto o pedido do Ministério Público do Trabalho de pagamento de indenização em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) –– o qual não se confunde com o Fundo de Defesa de Interesses Difusos (Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995).

De fato, conquanto a ação civil pública possa ter por objeto condenação em pecúnia (conforme artigo 3º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, hipótese em que, segundo o caput do artigo 13, “a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais...”), houve inexorável e intransponível inadequação no exercício dessa pretensão, no caso em apreciação, porque o Fundo de Amparo ao Trabalhador, de acordo com o artigo 10 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, destina-se, exclusivamente, “ao custeio do Programa de Seguro-Desemprego, ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico.”

Há necessidade, portanto, com a devida vênia dos doutos componentes do Ministério Público do Trabalho, de declarar a inépcia desse pedido de pagamento de indenização em favor do FAT, porque o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação não só dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, mas também “(...) a outros interesses difusos e coletivos” –– isso a teor do disposto no § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.008/95 ––, e é constituído, por força do inciso I do § 2º desse mesmo dispositivo legal, dentre outros recursos, pelo produto “das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 1985.”

Entretanto, quanto aos demais aspectos versados pela recorrente, endosso completamente aquela fundamentação porque a legitimação ativa do Ministério Público do Trabalho, para promover o inquérito civil e a ação civil pública, objetivando a proteção de interesses difusos e coletivos, decorre das suas funções institucionais previstas no artigo 129 da Constituição da República (razão por que não se legitima a mitigação por normas jurídicas hierarquicamente inferiores), sendo certo, ainda, que, no âmbito da Justiça do Trabalho, incumbe-lhe a promoção dessa espécie de ação em defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos constitucionais de natureza social, de conformidade com o inciso III do artigo 83 da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993.

Nesse sentido há acórdão da segunda turma do Supremo Tribunal Federal (refiro-me ao relativo ao julgamento do RE nº 213.015-0, de que foi relator o Ministro Néri da Silveira), conforme se verifica da elucidativa ementa:

“Recurso extraordinário. Trabalhista. Ação civil pública. 2. Acórdão que rejeitou embargos infringentes, assentando que ação civil pública trabalhista não é o meio adequado para a defesa de interesses que não possuem natureza coletiva. 3. Alegação de ofensa ao disposto no art. 129, III, da Carta Magna. Postulação de comando sentencial que vedasse a exigência de jornada de trabalho superior a 6 horas diárias. 4. A Lei Complementar n.° 75/93 conferiu ao Ministério Público do Trabalho legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbito trabalhista. 5. Independentemente de a própria lei fixar o conceito de interesse coletivo, é conceito de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Política dele faz uso para especificar as espécies de interesse que compete ao Ministério Público defender (CF, art. 129, III). 6. Recurso conhecido e provido para afastar a ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho.”

E o juízo de primeiro grau não se afastou da jurisprudência predominante no plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do caso em apreciação, porque repetiu, em linhas gerais, o que ele proclamara no julgamento do RE nº 163.231-3 (relator o Ministro Maurício Corrêa – em “DJU” de 29 de junho de 2001), assim resumido nesta passagem da ementa do acórdão:

“ (...).
2. (...) detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).

3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.

4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.

4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.”

Trata-se, é certo, de tema ainda controvertido no Supremo Tribunal Federal (ver, nesse sentido, os votos proferidos no julgamento do RE nº 195.056-1, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, em “DJU” de 14 de novembro de 2003, p. 18, e “Ementário” nº 2112-2). Mas, em razão do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, à caracterização dos interesses coletivos –– que legitimam a atuação do Ministério Público do Trabalho –– não se contrapõe, simplesmente, o fato de eles originarem-se de direitos de um grupo de pessoas, uma vez que também “podem ser classificados”, como proclamado no supracitado julgamento, “como interesses coletivos, ou identificar-se com os interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Aliás, no tocante ao tema de fundo (direito subjetivo dos trabalhadores aprovados no concurso público de serem contratados), a sentença está em sintonia com o novel entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do voto condutor do acórdão do RE-598.099, de autoria do Ministro Gilmar Mendes (ainda não publicado), do seguinte teor:
“(...)
A questão central a ser discutida nestes autos é se o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo, ou apenas expectativa de direito, à nomeação.
Não é de hoje que esta Corte debate acerca do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.
Na Sessão Plenária de 13.12.1963, foi aprovada a Súmula 15, cuja redação é a seguinte:

“Dentro prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Dos precedentes que originaram essa Súmula (ACi-embargos 7387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8724, Rel. Min. Cândido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962) extrai-se que a aprovação em concurso dentro das vagas não confere, por si só, direito à nomeação no cargo.
Assim, pelo menos desde 1954, a Corte já afirmava a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, transformando essa expectativa em direito subjetivo apenas quando houvesse preterição na ordem de classificação.
Daí em diante, a jurisprudência tem sido no sentido de que a aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo-se em mera expectativa de direito. Nesse sentido cito: RE-AgR 306.938, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 11.10.2007; RE-AgR 421.938, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 2.6.2006, este último assim ementado:

“Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, a prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão”.

A orientação predominante desta Corte, não obstante, reconhece o direito à nomeação no caso de preterição da ordem de classificação, inclusive quando provocada por contratação precária.
No recente julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 27.8.2010, o Plenário desta Corte, por decisão unânime, entendeu que não causa grave lesão à ordem pública a decisão judicial que determina a observância da ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço. O acórdão restou assim ementado:

“SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

Cito também julgados com votações unânimes das duas Turmas da Corte: AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, decisão unânime, Dje 14.5.2010; e AI-AgR 440.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime, DJ 20.10.2006, este último assim ementado:

“Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279”.

Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência do STF, a nomeação de pessoa não aprovada em concurso configura preterição na ordem de classificação, em detrimento de candidato regularmente aprovado.
A jurisprudência do STF, portanto, tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas nas referidas hipóteses: preterição na ordem de classificação e nomeação de outras pessoas que não aquelas que constam da lista classificatória de aprovados no certame público.
Divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma desta Corte teve a oportunidade de afirmar que candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso. Assim foi o julgamento do RE 227.480, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.8.2009, do qual se extrai a seguinte ementa:

“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

Na oportunidade, a eminente Min. Cármen Lúcia sustentou que “há o direito subjetivo à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que determine que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora da convocação ponha abaixo o edital”.Alegou, ainda, que não se trata de direito adquirido, mas de direito líquido e certo, porquanto “o direito subjetivo pode ser afrontado por uma nova circunstância da Administração que o impeça e, então, não haveria um ilícito da Administração”. Afirmou também que, caso não haja recursos, e ainda assim a Administração lance um edital de concurso, haveria de se responsabilizar o administrador, e não o candidato.
Importante destacar que ficou consignado nesse voto que “a Administração não fica obrigada a nomear, a não ser que não haja nada de novo entre o concurso e a realidade e as condições administrativas”.
Apesar de não encampar a tese do direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, o Min. Ricardo Lewandowski fez consignar que não pode a Administração simplesmente deixar de nomear candidato aprovado sem nenhuma motivação.
O Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência inaugurada pela Min. Cármen Lúcia, defendeu que “os candidatos não podem ficar reféns de conduta que, deliberadamente, deixa escoar o prazo de validade do concurso, para, em seguida, prover os cargos mediante nomeação de novos concursados, ou o que é muito pior, por meio de inconstitucional provimento derivado”.
Afirmou, também, que alterações fáticas podem ensejar mudança de planos, mas esta deve vir acompanhada de uma justa causa. O que descaracterizaria o direito adquirido à nomeação.
Na ocasião, o Min. Marco Aurélio também votou no sentido de que há direito subjetivo à nomeação.
Já há, inclusive, decisão monocrática afirmando esse entendimento. Cito o RE 633.008, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.12.2010, do qual se extrai o seguinte trecho:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO NO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”.

Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 5.4.2011 e noticiado no Informativo nº 622, a 1ª Turma desta Corte reiterou esse entendimento.
Nesse último caso, o Min. Relator consignou que os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital.
Contudo, por ocasião do surgimento de novas vagas pela Lei 10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de servidores cedidos por outros órgãos da Administração.
Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em decorrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em concurso válido. O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.
Na Sessão Plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS 24.660, o Tribunal, por maioria, nos termos do voto condutor da Min. Cármen Lúcia, concedeu a segurança em caso em que se discutia o direito à nomeação da impetrante no cargo de Promotora da Justiça Militar, em razão da improcedência da fundamentação apresentada pela Administração.
Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao tratar do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, ressaltou que, “nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame”.
Citou, ainda, o magistério do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Como o texto (constitucional) correlacionou tal prioridade ao mero fato de estar em vigor o prazo de validade, segue-se que, a partir da Constituição, em qualquer concurso os candidatos estarão disputando tanto as vagas existentes quando de sua abertura, quanto as que venham a ocorrer ao longo do seu período de validade, pois, durante esta dilação, novos concursados não poderiam ocupá-los com postergação dos aprovados em concurso anterior”. (grifei)

Nessa linha de raciocínio, que segue o caminho dessa nítida evolução da jurisprudência desta Corte, entendo que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.
Como esta Corte tem afirmado em vários casos, o tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança. É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê o princípio da confiança como aspecto do princípio da segurança:

“O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91)

O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz:

“Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público”. (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)

Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
Ressalte-se, no tocante ao tema, que a própria Constituição, no art. 37, IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos seguintes termos:

“(...) durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

Assim, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
De fato, se o edital prevê determinado número de vagas, a Administração vincula-se a essas vagas, uma vez que, tal como já afirmado pelo Min. Marco Aurélio em outro caso, “o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública” (RE 480.129/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 23.10.2009). Nesse sentido, é possível afirmar que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Esse direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas:
a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;
b) realização do certame conforme as regras do edital;
c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.
O direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado, decorrente do princípio que a Ministra Cármen Lúcia, em obra doutrinária, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos públicos (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva; 1999, p. 143). Na ordem constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, tais como:
a) o princípio democrático de participação política, que impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público, na qualidade de servidores públicos;
b) o princípio republicano, que exige a participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública;
c) o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público.
Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicos constitui um direito fundamental expressivo da cidadania, como bem observou a Ministra Cármen Lúcia na referida obra.
Esse direito representa, dessa forma, uma das faces mais importantes do status activus dos cidadãos, conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek.
A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da Administração resume-se ao momento da nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso.
Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.
Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.
Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação.
De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário.
Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
Se a Administração, porém, decide preencher aquelas vagas por meio do necessário concurso, o princípio da boa-fé impõe-se: as vagas devem ser preenchidas pelos aprovados no certame.
Quanto à alegação de que a nomeação por determinação judicial implica preterição na ordem de classificação dos demais aprovados, o recorrente tampouco tem razão. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RE-AgR 594.917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 25.11.2010; AI-AgR 620.992, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, decisão unânime, DJe 29.6.2007; RE-AgR 437.403, de minha relatoria, 2ª Turma, decisão unânime, DJ 5.5.2006.
No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010:

“SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados.
Também não incide, na espécie, o óbice do § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009. Assim é a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera consequência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. Nessa toada, cito Rcl 6138, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão unânime deste Plenário, DJe 18.6.2010, assim ementado:
‘RECLAMAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF. INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual a candidata fora aprovada em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. 2. As conseqüências decorrentes do ato de nomeação não evidenciam desrespeito à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF. Precedentes. 3. Reclamação julgada improcedente, prejudicado o exame do agravo regimental’.

Em síntese, entendo que a Administração Pública está vinculada às normas do edital, ficando inclusive obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Essa obrigação só pode ser afastada diante de excepcional justificativa, o que, no caso, não ocorreu.

Por fim, deixo consignado que esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”



Saliento que, ao decidir o recurso ordinário dessa forma, adotei –– por economia e celeridade processuais –– a técnica da motivação “per relationem” utilizada, atualmente, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que é assim descrita pelo Ministro Celso de Mello:
“(...)
Não se desconhece, na linha de diversos precedentes que esta Suprema Corte estabeleceu a propósito da motivação por referência ou por remissão (RTJ 173/805-810, 808/809, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 195/183-184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.), que se revela legítima, para efeito do que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, a motivação “per relationem”, desde que os fundamentos existentes “aliunde”, a que se haja explicitamente reportado a decisão questionada, atendam às exigências estabelecidas pela jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal.
É que a remissão feita pelo magistrado, referindo-se, expressamente, aos fundamentos que deram suporte ao ato impugnado ou a anterior decisão (ou a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator, p. ex.), constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao novo ato decisório, da motivação a que este último se reportou como razão de decidir:
‘Acórdão. Está fundamentado quando se reporta aos fundamentos do parecer do SubProcurador-Geral, adotando-os; e, assim, não é nulo.’
(RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI - grifei)

‘Nulidade de acórdão.
Não existe, por falta de fundamentação, se ele se reportou ao parecer do Procurador-Geral do Estado, adotando-lhe os fundamentos.’
(RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI - grifei)

‘Habeas corpus’. Fundamentação da decisão condenatória. Não há ausência de fundamentação, quando, ao dar provimento à apelação interposta contra a sentença absolutória, a maioria da Turma julgadora acompanha o voto divergente, que, para condenar o réu, se reporta expressamente ao parecer da Procuradoria-Geral da Justiça, onde, em síntese, estão expostos os motivos pelos quais esta opina pelo provimento do recurso. ‘Habeas corpus’ indeferido’
(HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)

‘- O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação ‘per relationem’, que inocorre ausência de fundamentação, quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que nestas se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina.’
(HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

‘- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de reconhecer a plena validade constitucional da motivação ‘per relationem’. Em conseqüência, o acórdão do Tribunal, ao adotar os fundamentos de ordem fático-jurídica mencionados nas contra-razões recursais da Promotoria de Justiça - e ao invocá-los como expressa razão de decidir - revela-se fiel à exigência jurídico-constitucional de motivação que se impõe ao Poder Judiciário na formulação de seus atos decisórios. Precedentes.’
(HC 72.009/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO).”


Esclareço, ainda, que é improcedente a alegação da recorrente sobre a perda do objeto da ação civil pública, em decorrência da expiração do prazo de validade do concurso público, conforme se verifica do voto condutor do acórdão do plenário deste Tribunal Regional do Trabalho, no agravo regimental nº TRT-0000927-27.2010.5.06.0000, da lavra de Sua Excelência a Desembargadora Virgínia Malta Canavarro, nesta passagem:
“(...)
Conforme já ressaltei no despacho agravado, não vislumbro na hipótese o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. (...) não há risco de vir a ser a decisão final proferida nos autos da ação civil pública ineficaz ante o indeferimento da medida antecipatória requerida. Realmente, encontrando-se sub judice a matéria, suspenso fica o prazo final da validade do concurso até que haja pronunciamento judicial sobre o tema. Sendo vitoriosa a tese defendida pelo agravante, os concursados com direito a contratação terão seus empregos assegurados, fazendo jus também às reparações pecuniárias decorrentes da relutância da empresa na contratação” (fls. 1.269/70).

Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso ordinário, para declarar a inépcia do pedido de pagamento de indenização de dano moral coletivo em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador –– extinguindo o processo, no ponto, sem julgamento do mérito –– e arbitrar o decréscimo em R$2.900.000,00 (dois milhões e novecentos mil reais): é como voto.

ACORDAM os juízes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade processual, suscitada pela recorrente; e, por maioria, dar provimento parcial ao recurso ordinário, para declarar a inépcia do pedido de pagamento de indenização de dano moral coletivo em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador –– extinguindo o processo, no ponto, sem julgamento do mérito –– e arbitrar o decréscimo em R$2.900.000,00 (dois milhões e novecentos mil reais), contra o voto de Sua Excelência a juíza revisora (que o provia, em parte, apenas para reduzir o valor da indenização ao importe de cem mil reais).

Recife, 26 de janeiro de 2012.

Nelson Soares Júnior – Desembargador relator.
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Qui 29/Mar/2012, 4:46 pm

JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20a REGIÃO
6ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE
PROCESSO nº 0001796-79.2010.5.20.0006

Impetrante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Impetrado: JOSÉ SÉRGIO DE OLIVEIRA MACHADO – PRESIDENTE DA PETROBRÁS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO.

(SENTENÇA)

I. RELATÓRIO:
O impetrante, qualificado na exordial, ajuizou mandado de segurança em face do impetrado, conforme petição de fls. 02/07, pleiteando
a nomeação e posse em cargo público para o qual foi aprovado em 14º lugar, sustentando que, apesar de ter sido aprovado dentro das vagas previstas no edital (20 vagas), não foi nomeado até o momento.

A autoridade coatora prestou informações às fls. 48/57-v.
Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 49/51.
Autos conclusos para julgamento.
Decido.

II. FUNDAMENTOS:
Preliminar de Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho em razão da matéria.

O impetrado alega a incompetência desta Especializada por inexistir entre as partes qualquer relação de trabalho.

Sem razão, seguindo o posicionamento jurisprudencial:
“A competência da Justiça do trabalho para dirimir os dissídios motivados por dano moral não se estabelece linearmente, mas em decorrência da situação jurídica em que se encontra o trabalhador nos períodos précontratual, contratual e pós contratual e do nexo de causa e efeito entre a lesão perpetrada e o vínculo de emprego.” Revista conhecida e provida. (TST, RR N. 439272, 1998, 4ª T., Rel. Min. Antônio José de Barros Levanhagen, DJ. 6.4.2001, p. 685)

Aliás, o objeto do presente mandamus é obrigar a empresa a respeitar o concurso realizado, promovendo a contratação de candidato aprovado, haja vista a suposta existência de direito liquido e certo à convocação, vez que aprovado dentro das vagas ofertadas. Como esta
contratação é de natureza celetista, é evidente que, uma vez gerando ou decorrendo de uma relação de emprego, espécie do gênero relação de trabalho, decerto que esta Justiça é competente para julgar tal matéria. Ademais, é frágil o fundamento de que a competência da justiça do trabalho está restrita a aspectos envolvam apenas o direito do trabalho.

Preliminar de falta de interesse de agir – perda do objeto da ação.

O impetrado aduz que o processo seletivo teve a sua validade expirada em 30/03/2010, sendo o MS proposto no dia 01/10/2010 e,
portanto, decorridos mais de 120 dias.

Também sem razão.

Diferentemente do aduzido, o MS foi impetrado no dia 30/07/2010, conforme autenticação do protocolo à fl. 02 dos autos e, portanto,
dentro do prazo decadencial de 120 dias.

Mérito.

Direito à nomeação.

Sustenta o impetrante que foi aprovado em 14º (décimo quarto) lugar para o cargo de Mecânico Especializado através de concurso
público realizado pela TRANSPETRO para o preenchimento de 20 vagas.

Continua, afirmando que, tendo sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital de abertura do concurso público, nasceu o
seu direito a preencher uma vaga, entretanto, até o ajuizamento do MS não havia sido nomeado.

O impetrado, ao contrário, afirma que jamais existiram 20 vagas para o cargo de Mecânico Especializado, mas apenas a expressa menção no edital de que o processo seletivo seria realizado para a formação de cadastro de reserva com o quadro de 20 classificados, formando o referido cadastro.

Assevera ainda que a seleção, conforme edital, era composta de diversas etapas, sendo a objetiva apenas uma das fases, e que dos classificados na fase objetiva (o impetrante ficou o 14º lugar nesta fase), a empresa convocou até o 7º classificado para a fase posterior – qualificação biopsicossocial – sendo 3 (três) eliminados e 4 (quatro) admitidos para o preenchimento das 4 (quatro) vagas que surgiram durante o prazo de validade do concurso.

Por fim, assegura que o impetrante não foi convocado para as demais etapas do processo, uma vez que as convocações obedeceram rigorosamente à ordem classificatória do cadastro de reserva e, portanto, não há que se falar em qualquer direito subjetivo dele à nomeação.

Analiso.

A particularidade do caso dos autos está no fato de o edital do processo seletivo ter consignado que o número de vagas ali constante
se destinava à formação de cadastro de reservas.

Contudo, entendo que o efetivamente ocorrido foi a oferta de 20 vagas determinadas, já que elas estão listadas no Edital. E, portanto, a partir da indicação de vagas, a nomeação e posse passam a ser atos vinculados, e não mais discricionários, gerando direito subjetivo ao
candidato aprovado dentro do número de vagas existentes.

É esse o atual entendimento do STJ, segundo o qual o candidato, tendo logrado êxito no certame, tem direito subjetivo à nomeação:

ADIMINISTRATIVO. SERVIDOR. CONCURSO. APROVAÇÃO CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO. RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da vinculação de vagas, a nomeação e posse, que seriam a princípio discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 20.718/SP Rel. Ministro P, Medina, Sexta Turma, julgado em 04.12.2007, DJ 03.03.2008, p. 1)

Ressalto que não prevalece a tese do impetrado de que o Edital previu tão somente vagas para um suposto cadastro de reserva, porquanto, a respeito deste deve se entender a possibilidade prevista no edital da constituição de um cadastro secundário ao principal, ou seja, além das
vagas previstas para o preenchimento de determinados cargos, pode existir a previsão do preenchimento de outras vagas que possam surgir durante o prazo de validade do concurso, concretizando assim, dentre outros, o princípio da eficiência, com evidente economia para a administração pública – mas não da forma proposta, a indicação de um número de vagas para o cadastro reserva, exclusivamente .

Estabelecendo todo concurso para vagas de cadastro de reserva (???), somente, o impetrado faz exceção a regra de que os concursos são, basicamente, e, em princípio, para preenchimento de vagas existentes, e que também surgirem a partir das vagas disponibilizadas, o que, por certo, burla o inciso II do artigo 37 da Carta Magna.

Assim sendo, determino a nomeação e posse do impetrante para o cargo de Mecânico Especializado para o qual foi aprovado em 14º lugar, no prazo de 60 dias a partir da ciência desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 600,00 (artigo 461 da CLT).

III. CONCLUSÃO:
Ante o exposto, resolvo CONCEDER A SEGURANÇA requerida, conforme fundamentação supra, determinando que o impetrado convoque, nomeie e admita o impetrante no cargo de Mecânico Especializado, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária de R$ 600,00. (artigo 461 do
CPC), convertida em benefício do impetrante, conforme fundamentação supra.

Defiro o benefício da justiça gratuita, em favor do impetrante, sendo bastante a afirmação de que não pode arcar com as despesas processuais.

Custas de R$ 20,00, calculadas sobre o valor da causa de R$ 1.000,00, para os efeitos legais, pelo impetrado.

Sentença em 13/07/11.

Intimem-se as partes.

Ariel Salete de Moraes Junior
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Qui 03/Mai/2012, 3:48 pm

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
NONA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL n.º 0202927 – 98.2010.8.19.0001
RELATOR: DES CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA E CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL E TERCEIRIZAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE SEMELHANTES FUNÇÕES DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. NÃO ACOLHIMENTO DAS PERDAS E DANOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. Segundo a atual orientação do Supremo Tribunal Federal, a aprovação do candidato em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital confere ao mesmo direito subjetivo a nomeação. A autora participou de certame público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva logrando aprovação em primeiro lugar para o cargo ao qual
concorrera. Documentos comprobatórios da contratação temporária de pessoal e terceirização para o exercício de semelhantes funções as do cargo de aprovação da demandante, ainda dentro do prazo de validade do certame. Preterição dos candidatos que prestaram o concurso e
que foram aprovados por contratados e terceirizados que não se coaduna com a ordem jurídica. A celebração de concurso sem a nomeação de qualquer candidato aprovado denota manifesta violação aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica. Pretensão de perdas e danos que não pode ser acolhida na medida em que o direito a percepção de vencimentos somente pode ser reconhecido a partir da data da nomeação determinada. Sentença que se reforma parcialmente para o fim de reconhecer o
direito da autora a ser nomeada e empossada no cargo em que logrou aprovação. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível nº 0202927 – 98.2010.8.19.0001 em que é apelante XXXXXXX e apelado TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA BRASIL S/A TBG, ACORDAM os Desembargadores da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em
conhecer o recurso, dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
Rio de Janeiro, 17 de abril de 2012.

Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA
Relator

VOTO DO RELATOR

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, com pedido de tutela antecipada, por intermédio da qual a autora objetiva ser nomeada em virtude
concurso público realizado para o provimento de cargo de Analista de Recursos Humanos Nível Júnior – Especialidade Recrutamento e Seleção –
Avaliação de Desempenho de Pessoas. Aduz a demandante que durante o prazo de validade do concurso a ré contratou temporariamente e terceirizou profissionais para exercerem a referida função, bem como, prorrogou os contratos daqueles que já se encontravam no quadro funcional da demandada e que lá ingressaram sem a realização de concurso público. Pugna pelo reconhecimento de forma retroativa de todos os direitos inerentes a função, tais como, progressão na carreira e vantagens remuneratórias.

A sentença, fls. 266/268, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observando-se o disposto no artigo 12 da Lei 1.060/50.

As razões recursais merecem parcial acolhimento.

Inicialmente, convém destacar que para a solução da questão trazida a julgamento, leia-se, direito subjetivo a nomeação de candidato
aprovado em concurso público dentro do número de vagas, necessária se faz a análise da evolução jurisprudencial das Cortes Julgadoras nacionais acerca do tema.

A primeira orientação decorria do enunciado das Súmulas nº 15 e 16 do Pretório Excelso, in verbis, ainda não revogadas, segundo as quais,
salvo na hipótese de preterição da ordem classificatória, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas não teria direito subjetivo a nomeação, mas, sim, mera expectativa de direito e, uma vez nomeado, teria direito subjetivo à posse, num prazo, segundo a jurisprudência, de 30 (trinta) dias.

Súmula 15

DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR
PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.

Súmula 16
FUNCIONÁRIO NOMEADO POR CONCURSO TEM DIREITO À POSSE.

Esta orientação perdurou por muito tempo, até o julgamento do RE nº 283620/ Agr. Rio Grande do Norte, em 11/10/2005, quando a Supremo
Tribunal Federal, com esteio no princípio da razoabilidade, incluiu mais 3 (três) hipóteses em que se reconheceria ao candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, a saber, terceirização, contratação temporária e nomeação em cargo em comissão EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. I. - Aprovação em concurso público: superveniência de decreto presidencial proibindo a nomeação de novos servidores: ocorrência de contratação temporária, por necessidade, no prazo de validade do concurso: nomeação para o cargo de professor assistente por sentença: exercício do cargo há quase uma década e realização de curso de doutorado com vencimentos pagos pela Universidade: princípio da razoabilidade. II. - Precedentes do STF. III. - Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido. (RE 283620 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 11-11-2005 PP-00045 EMENT VOL-02213-03 PP-00553)

Esta posição, por sua vez, perdurou por mais 5 (cinco) anos, até a data de 04/08/2009, quando julgado pelo Superior Tribunal de Justiça o
MS 27.311/AM, no qual se reconheceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso homologado teria direito subjetivo à
nomeação em qualquer situação, na medida em que quando a Administração Pública abre concurso ela se vincula ao número de vagas ofertado no edital.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar. 4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (RMS 27311/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 08/09/2009)

O mencionado posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça foi confirmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento do RE nº 598099, aos 10/08/11, com repercussão geral, nos termos seguintes:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO
DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo
à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional
do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314).

Baseado nas premissas acima, conclui-se que na atualidade a realização de concurso público encontra-se vinculada ao número de vagas
ofertados no edital, fato que torna sem sentido e injustificada a idéia de cadastro de reserva, na medida em que a finalidade do certame não é mais a de selecionar e cadastrar candidatos, mas, sim, a de prover cargos públicos.

No caso em tela, a demandante realizou concurso público para o exercício das funções de Analista de Recursos Humanos Nível Júnior –
Especialidade Recrutamento e Seleção – Avaliação de Desempenho de Pessoas, tendo logrado aprovação em primeiro lugar e habilitação para vaga destinada a portadores de necessidades especiais, conforme faz prova o documento de fl. 44.

O documento de fl. 40, comprova que o concurso público foi homologado aos 10/06/2008 e teve o seu prazo de validade prorrogado por
12 (doze) meses, conforme publicação no Diário Oficial de 11 de maio de 2009, estabelecendo-se como termo final a data de 31 de junho de 2010.

Já os documentos de fls. 47/51, 53/64 e 172/195, fazem prova, respectivamente, de que em momento posterior a homologação do concurso
a ré solicitou a prorrogação da cessão de empregados que atuavam junto a ela nas mais diversas áreas, bem como, que inúmeras foram as contratações realizadas pela demandada também neste período e que vários são os terceirizados em atuação nos quadros da ré, alguns, inclusive, com funções senão idênticas, muito semelhantes aquela para o qual logrou a demandante ser aprovada (fl. 173).

Quanto a esta última observação, leia-se, da atuação de terceirizados em funções semelhantes aquela para a qual concorrera a demandante, de se ressaltar que o só fato da atribuição pela ré de nomenclatura não perfeitamente idêntica para a função não afasta a conclusão acima, vez que a aferição da identidade das funções deve ser realizada de acordo com as atribuições que serão exercidas, in casu, Analista de Recursos Humanos, e não com base na intitulação que a mesma é dada.

Contata-se, pois, que a demandada, durante o prazo de validade do certame público, postulou a cessão de empregados, realizou contratações e terceirizou serviços, tudo em detrimento dos inúmeros candidatos aprovados que se submeteram ao concurso público, lograram ser aprovados, mas, não foram efetivamente, nomeados e empossados.

Neste particular, ressalte-se que a demandada no Processo TC – 024.402./2007 – 0 – Prestação de Contas – Exercício 2006, já havia sido
instada pelo Tribunal de Contas da União (fl. 66) a apresentar relatório com cronograma de substituição dos terceirizados por empregados próprios, com a discriminação da quantidade de vagas, por cargo, que eventualmente ainda estivessem sendo ocupadas por terceirizados.

Relevante a menção acima, na medida em que faz prova de que a ré, há muito, opta por não ocupar seus cargos com empregados próprios, preferindo realizar contratações e terceirizações, o que não se coaduna com a ordem jurídica constitucional por afronta o comando inserto no artigo 37, II da Constituição da República Federativa de 1988, que exige o provimento de cargos e/ou empregos através de concurso público.
Afigura-se do mesmo modo inconciliável com o ordenamento constitucional vigente, a postura da demandada, ora analisada, consubstanciada na preterição dos candidatos aprovados em concurso público por ela realizado, dentre eles, a demandante/recorrente, por empregados cedidos de outras empresas, contratados e terceirizados. Tal conduta é ofensiva dentre outros aos princípios da boa-fé administrativa,
razoabilidade, lealdade, isonomia e segurança jurídica.

Ademais, não se afigura razoável que após a submissão dos candidatos a rigoroso processo seletivo, no qual concorreram com milhares
de pessoas, dedicando horas, dias, meses e até anos de estudo, logrando aprovação no certame público, os mesmos não sejam nomeados, sendo preteridos por cedidos, contratados e terceirizados.

Ressalte-se, por relevante, que a demandante é portadora de necessidades especiais, conforme faz prova o documento de fl. 43, e, como
tal, sujeita a maiores privações e sacrifícios que as demais pessoas não portadoras destas necessidades, razão pela qual o êxito por ela obtido no concurso público deve ser devidamente valorado, notadamente, porque as oportunidades para as pessoas com alguma necessidade especial não são as mesmas.

Assim, afigura-se inadmissível que as expectativas da autora/apelante com a aprovação no concurso público restem frustradas, pela mera conveniência da demandada em não nomear os candidatos aprovados e preferir manter em seus quadros empregados cedidos, contratados e terceirizados.

Por fim, a realização de concurso, com a arrecadação de recursos, sem a nomeação dos candidatos aprovados, afigura-se contrária ao princípio da moralidade administrativa, ante o manifesto fim exclusivamente arrecadatório, conduta, esta, que não pode ser acobertada
pelo Poder Judiciário.

Por outro lado, não há como ser acolhida a pretensão autoral relacionada as perdas e danos, mais especificamente, aos lucros cessantes,
na medida em que somente após a nomeação e posse, ora determinados, é que a autora passa a fazer jus a percepção de retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do emprego público.

Ante o encimado, reforma-se a sentença de primeiro grau de improcedência da pretensão autoral para reconhecer a demandante o direito
a ser nomeada e empossada na função de Analista de Recursos Humanos Nível Júnior – Especialidade Recrutamento e Seleção – Avaliação de
Desempenho de Pessoas.

À conta de tais argumentos, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, para o fim de reformar a sentença de primeiro grau,
julgando procedente em parte a pretensão autoral e determinar que a ré nomeie e emposse a demandante no cargo acima indicado.
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2012.
Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA
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Re: Aprovação Dentro do Limite de Vagas do Edital

Mensagempor Rato Cinza » Qua 09/Mai/2012, 4:34 pm

PROCESSO Nº TST-SS-61-16.2012.5.00.0000 - FASE ATUAL: AgR

A C Ó R D Ã O

Órgão Especial

JOD/vm

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. GRAVE LESÃO À ORDEM, À SEGURANÇA E À ECONOMIA PÚBLICAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. REVERSÃO DA FORÇA DE TRABALHO EM PROL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

1. A intervenção excepcionalíssima da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho na medida de urgência denominada -suspensão de segurança- assenta-se precisamente na necessidade de conjurar grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, nos estritos termos de seu Regimento Interno (art. 250 do RITST) e da Lei nº 12.016/2009 (art. 15).

2. Sob a peculiar ótica da atuação da Presidência do TST, nesse contexto, não se justifica a suspensão de decisão concessiva de segurança, assecuratória de imediata nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no respectivo edital, para ingresso nos quadros de sociedade de economia mista.

3. Decisão desse jaez, proferida mediante sentença de mérito nos autos do mandado de segurança, em pleno exercício da atividade jurisdicional, não acarreta grave lesão ao ente da Administração Pública indireta, que, em última análise, se beneficiará da força de trabalho do candidato empossado.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental em Suspensão de Segurança n° TST-AgR-SS-61-16.2012.5.00.0000, em que é Agravante PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO, Agravado JUIZ DA 6ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU, e Interessado XXXXXXXXXX.

Mediante decisão proferida em 6 de fevereiro de 2012, indeferi o pedido formulado perante a Presidência do Tribunal Superior do Trabalho por PETROBRÁS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO, de suspensão dos efeitos de sentença de mérito proferida nos autos de mandado de segurança (Proc. nº 001796-79-2010-5-20-0006), em trâmite perante a 6ª Vara do Trabalho de Aracaju-SE, em que se determinou a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecido no respectivo edital.

Na oportunidade, não divisei grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, em decorrência da fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para cumprimento da aludida ordem judicial, sob pena de multa diária de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Inconformada, a Requerente, Ré na ação mandamental, interpõe o presente Agravo Regimental. Busca, em síntese, demonstrar que o ingresso do candidato aprovado em concurso público nos quadros da sociedade de economia mista acarretará lesão de difícil reparação à Administração Pública, -tanto no que concerne ao seu orçamento, como também em sua estrutura funcional-.

É o relatório.

1. CONHECIMENTO

Conheço do Agravo Regimental, porquanto bem formalizado.

2. MÉRITO DO AGRAVO REGIMENTAL

Não assiste razão à Requerente, ora Agravante.

Com efeito. Eis o teor da r. sentença de mérito proferida nos autos do mandado de segurança, cuja eficácia se busca suspender mediante o presente pedido de -suspensão de segurança-:

-A particularidade do caso dos autos está no fato de o edital do processo seletivo ter consignado que o número de vagas ali constante se destinava à formação de cadastro de reserva.

Contudo, entendo que o efetivamente ocorrido foi a oferta de 20 vagas determinadas, já que elas estão listadas no Edital. E, portanto, a partir da indicação de vagas, a nomeação e posse passam a ser atos vinculados, e não mais discricionários, gerando direito subjetivo ao candidato aprovado dentro do número de vagas existentes.

(...)

Ressalto que não prevalece a tese do impetrado de que o Edital previu tão somente vagas para um suposto cadastro de reserva, porquanto, a respeito deste deve se entender a possibilidade prevista no edital da constituição de um cadastro secundário ao principal, ou seja, além das vagas previstas para o preenchimento de determinados cargos, pode existir a previsão do preenchimento de outras vagas que possam surgir durante o prazo de validade do concurso, concretizando assim, dentre outros, o princípio da eficiência, com evidente economia para a administração pública - mas não da forma proposta, a indicação de um número de vagas para o cadastro de reserva, exclusivamente.

Estabelecendo todo concurso para vagas de cadastro de reserva (???), somente, o impetrado faz exceção a regra de que os concursos são, basicamente, e, em princípio, para preenchimento de vagas existentes, e que também surgirem a partir das vagas disponibilizadas, o que, por certo, burla o inciso II do artigo 37 da Carta Magna-.

Percebe-se, pois, que a Requerente, ora Agravante, ao pleitear a sustação dos efeitos da segurança concedida mediante sentença no processo principal, busca, na realidade, por via transversa, discutir o mérito do mandado de segurança. Corrobora tal assertiva a natureza das alegações deduzidas na petição inicial da -suspensão de segurança- e renovadas no arrazoado do presente Agravo Regimental, relativamente à finalidade das vagas a que alude o edital do concurso público, se destinadas à efetiva nomeação e posse ou direcionadas tão somente à formação de cadastro de reserva.

Tal pretensão, contudo, que não se amolda à finalidade da medida de que trata o artigo 250 do Regimento Interno do TST, porquanto se cuida de atribuição afeta ao Juiz natural da causa.

Ademais, como sabido, a intervenção excepcionalíssima da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho na medida de urgência denominada -suspensão de segurança- assenta-se precisamente na necessidade de conjurar grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas (art. 250 do RITST) e da Lei nº 12.016/2009 (art. 15).

Sob a peculiar ótica da atuação da Presidência do TST, nesse contexto, não se justifica a suspensão dos efeitos de sentença concessiva de segurança, por meio da qual se determinou a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no respectivo edital, para ingresso nos quadros de sociedade de economia mista.

Decisão desse jaez não acarreta grave lesão ao ente da Administração Pública indireta, seja sob o enfoque da reversibilidade da medida, seja à luz dos benefícios que advirão da prestação de serviços pelo candidato empossado em prol da Requerente. Não atino, assim, para a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ao -orçamento- ou à -estrutura funcional- da Requerente a partir da integração, em seus quadros, por força de decisão judicial de mérito, de um único candidato efetivamente aprovado em certame público.

Descabe, portanto, a adoção de medida de urgência a interferir no curso normal do mandado de segurança, atualmente aguardando julgamento de recurso ordinário.

À vista do exposto, nego provimento ao Agravo Regimental, mantendo a r. decisão impugnada por seus próprios fundamentos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental.

Brasília, 9 de Abril de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

JOÃO ORESTE DALAZEN

Ministro Presidente do TST

fls.

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