Pra variar... Paulada na Petrobras.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
RO 0000498-58-2010-5-20-0004
ACÓRDÃO
AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO N°0000498-58.2010.5.20.0004
PROCESSO Nº. 0000498-58-2010-5-20-0004
ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU
PARTES:
RECORRENTE: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS
RECORRIDO: SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS E PLÁSTICOS NOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE - SINDIPETRO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO TÚLIO CORREIA RIBEIRO
EMENTA:
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. TERCEIRIZADOS EXERCENDO FUNÇÕES ANÁLOGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. A expectativa de direito do candidato aprovado em concurso público se convola em direito à nomeação quando a Administração Pública Indireta contrata
serviço terceirizado para suprir suas necessidades na atividade inerente ao cargo para o qual o candidato foi aprovado porque, ao agir dessa forma, demonstra a conveniência e a oportunidade para o provimento do cargo. A terceirização de serviços para os quais foi realizado concurso público patenteia a necessidade de pessoal e a preterição dos candidatos aprovados contraria o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio e justiça, ofendendo não só o inciso II do o art. 37 da Carta Magna, mas o contido em seu caput, bem assim os princípios constitucionais da eficiência e da moralidade públicas. Recurso conhecido e parcialmente provido, abaixando-se o valor da multa diária por descumprimento da obrigação de fazer para R$ 500,00 (quinhentos reais) por empregado.
RELATÓRIO:
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS interpõe recurso
ordinário, às fls. 640/648, contra sentença prolatada pela MM. 4ª Vara do Trabalho de Aracaju, às fls. 635/637-verso, que julgou procedentes os pedidos pleiteados na ação civil pública tombada sob n.º 0000498-58-2010-5-20-0004, movida pelo SINDICATO UNIFICADO DOS TRABALHADORES PETROLEIROS, PETROQUÍMICOS E PLÁSTICOS NOS ESTADOS DE ALAGOAS E SERGIPE – SINDIPETRO.
Devidamente notificado, o recorrido apresentou contrarrazões às fls. 653/664-verso.
O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer, às fls. 670 opinando pelo prosseguimento do feito.
Processo em ordem para julgamento.
VOTO:
ADMISSIBILIDADE
Atendidos os pressupostos recursais subjetivos (intrínsecos) –legitimidade (recurso da reclamada), capacidade (parte capaz) e interesse (pedidos julgados procedentes, sentença às fls. 635/637-verso) – e objetivos (extrínsecos) – recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no inciso I do art. 895 da CLT), tempestividade (ciência da decisão em 31/08/2012 e interposição do recurso em 10/09/2012), representação processual (procurações às fls. 229 e substabelecimentos às fls. 230 e 231) e preparo (depósito e custas processuais às fls. 648-verso/649), conheço do recurso.
DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA MATÉRIA DESTA ESPECIALIZADA
Suscita a recorrente haver, in casu, incompetência material desta especializada para reconhecer e julgar a lide. Sustenta que a questão trazida na exordial diz respeito à matéria pré-contratual, não tendo havido, no caso, relação de trabalho.
Sem razão alguma.
Com o advento da Emenda Constitucional nº. 45 de 2004, o art. 114 teve a sua redação alterada, ampliando a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ação cujo objeto for relação de trabalho, inclusive aqueles decorrentes dos entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ou seja, a partir da respectiva Emenda Constitucional, o conflito oriundo de uma relação de trabalho será de competência desta Especializada.
A demanda em tela versa, de forma patente, sobre interesses que tratam de relações de trabalho, em aspecto similar ao da “promessa de contratação”, o que, em decorrência da ampliação de competência resultante da modificação do art. 114, da CRFB, passou a atribuir a esta Especializada a apreciação de “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, atraindo a matéria para o âmbito da Justiça de Trabalho.
É dizer, nos autos, discute-se a prevalência, ou não, do direito à contratação de candidatos aprovados em concurso público, para exercer emprego público submetido à regência da CLT, afinal, in casu, está-se a apreciar se a aprovação em processo seletivo implica a certeza quanto à formação do vínculo empregatício. Neste aspecto, cito precedentes desta C. Corte, em que foi discutida matéria similar: RO 0001551-68.2010.5.20.0006, RO 0001063-31.2010.5.20.0001 e RO 0095900-06.2009.5.20.0004, entre outros. Concessa venia, o julgado CC 98.613-RS, transcrito nas razões recursais, não serve ao caso dos autos, pois trata de hipótese em que se questionam os critérios utilizados pela Administração Pública para a seleção e admissão de pessoal, vinculadas/referentes às regras do edital,e não em caso de preterição de candidatos aprovados no certame em ofensa ao artigo 37 da CF/88.
Nestes termos, rejeito a preliminar.
DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA INSTÂNCIA
A recorrente diz que, ainda que esta Especializada entenda ser competente para o processamento da presente lide – matéria que já restou superada, conforme tópico supra –, não seria o caso de a Vara que proferiu a sentença recorrida ser o órgão julgador competente originário, mas sim a Instância Superior. Sustém que “em razão da matéria, conflito de natureza coletiva, e por ser a Petrobras empresa nacional, a competência deveria ser do C. TST”.
Sem razão.
A controvérsia suscitada, no particular, resta superada por força do artigo 2º da Lei nº. 7.347/85, que disciplina a ação civil pública:
Art. 2º - As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Sobre o tema, diz o C. TST:
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.COMPETÊNCIA FUNCIONAL DA VARA DO TRABALHO. Segundo iterativa e dominante jurisprudência deste Tribunal Superior e nos termos do artigo 2º da Lei nº. 7.347/85 e legislação correlata, a competência funcional para processar e julgar as ações civis públicas é do juízo do local onde ocorreu o dano, a saber, da Vara do Trabalho, não se podendo presumir de competência do Tribunal Regional do Trabalho, pois ela sempre decorre de expressa previsão legal. Recurso de revista não conhecido. Processo: E-RR - 625538-14.2000.5.15.5555 Data de Julgamento: 05/04/2006, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 28/04/2006.
Ora, os fatos trazidos à apreciação são de âmbito regional, ou seja, concursados da Petrobras no Estado/pólo de Sergipe. Também com fulcro no inciso II do art. 93 do CDC, é evidente a competência de uma das Varas do Trabalho desta capital (in casu, a MM 4ª Vara do Trabalho) para processar e julgar, originalmente, a presente ação.
Com tais fundamentos, afasto a preliminar.
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA SINDIPETRO
Aduz a recorrente que apesar de haver a possibilidade dos sindicatos proporem ação civil pública, exige-se que o mesmo deva ter a legitimação conferida por seus pretensos substituídos, o que não se vislumbra nos autos.
Alega que os pretensos substituídos pertencem à categoria dos eletricitários, devendo ser representados, no Estado de Sergipe, pelo SINERGIA – SINDICATO DOS ELETRICITÁRIOS DE SERGIPE e não pelo SINDIPETRO, que representa a categoria dos trabalhadores petroleiros, petroquímicos e plásticos da base territorial de Sergipe e Alagoas.
Sem razão.
Remetendo-me aos autos, vislumbro que, ao contrário do que alega a recorrente, os substituídos integram, sim, a categoria profissional que a Sindipetro representa.
O artigo 1º do Estatuto Social da SINDIPETRO (fl. 25) estabelece, in verbis:
Art. 1º - O Sindicato Unificado dos Trabalhadores Petroleiros, Petroquímicos, Químicos e Plásticos nos Estados de Alagoas e Sergipe – SINDIPETRO AL/SE, doravante, denominado SINDIPETRO, é entidade de 1º Grau, (...) constituída como uma sociedade civil de direito privado, sem fins lucrativos, de duração indeterminada, constituído para fins de direito, organização, coordenação, conscientização de classe, proteção e representação legal da categoria e trabalhadores da ativa,aposentados e pensionistas, efetivos, contratados e subcontratados direta e indiretamente, em companhias, suas coligadas e subsidiárias, indústrias, empresas, contratadas pelo Sistema Petrobrás, pelas indústrias e empresas, vinculadas às atividades aqui mencionadas, assim compreendidas: (...)
Cabe destacar que o enquadramento sindical é definido a partir da atividade econômica preponderante do empregador, nos termos dos artigos 570 e 581 da CLT. Nesse compasso, há de se atentar para a legitimidade de representação do Sindipetro quanto aos trabalhadores do sistema Petrobras, estando os substituídos enquadrados na hipótese do art. 1º do estatuto da entidade sindical autora, acima transcrito.
Ademais, conforme relatado pela parte autoral, muitos dos aprovados no concurso para as vagas de eletricista especializado já prestavam serviços como terceirizados para a recorrente, na forma do caput do artigo citado acima.
Ressalto que foi devidamente comprovado pelo recorrido, através da juntada aos autos dos contratos de terceirização efetuados (fls. 67/159) e do edital de concurso (fl. 29), que as atividades executadas pelos terceirizados são as mesmas descritas no edital. Ora, se o próprio edital descreve atividades afetas à indústria de petróleo – e estas são as mesmas descritas nos contratos de terceirização – chega a ser ilógica a argumentação de que os pretensos substituídos pertencem à categoria de eletricitários e não à de petroleiros, cabendo aqui, mais uma vez, a observação do disposto nos artigos 570 e 581 da CLT.
Outrossim, como acertadamente observado na sentença, na presente demanda o autor, em suma, “não defende o interesse individual dos candidatos de serem contratados, mas sim o interesse maior da categoria que tem por objetivo que o concurso seja respeitado frente às situações precárias de contratação operada pelas terceirizações. O que está em jogo é o fortalecimento da categoria que, sem sombra de dúvida, busca a contratação com a principal empresa empregadora do ramo petrolífero,de modo que assim possa garantir melhores salários e uma certa estabilidade empregatícia que jamais alcançaria na rede privada. Assim, atua o sindicato como substituto processual defendendo interesse da categoria a qual representa, e não o interesse individual de qualquer dos candidatos aprovados”.
Afasto a preliminar.
DA PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE TEMPORAL.FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO SINDICATO AUTOR
A recorrente alega que a ação carece de interesse de agir, por ausência do binômio interesse/utilidade, uma vez que “mesmo após a prorrogação da vigência temporal, o certame do concurso já se encontrava vencido quando do ajuizamento da presente ação.
Discorre que “conforme se depreende da própria exordial, em 30/08/2007 foi publicado o resultado final do processo seletivo que,conforme item 14.4 do edital previa prazo de validade de 06 (seis) meses, contado a partir da data de publicação da homologação do resultado final, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período, a critério da Petrobras. Houve prorrogação, ou seja, o concurso teve sua validade estendida até 30/08/2008. A presente CPC só foi ajuizada em 21/03/2010, quando o concurso já havia, há muito, registre-se, expirado, restando consumada a decadência do direito perseguido pelo sindicado autor”.
Sem razão.
É cristalina a presença do interesse de agir no caso. O fato de se ter encerrado o prazo de validade antes da interposição da ação não enseja falta de interesse processual quando o acionante, dentro do prazo quinquenal, não questiona as provas do concurso público, mas sim os atos diretamente relacionados à contratação de aprovados, ocorridos enquanto válido o certame.
Os aprovados somente viram surgir sua pretensão postulatória com o fim do prazo de validade do concurso. Durante a vigência daquele é razoável supor que existiria uma justa expectativa de contratação, a qual apenas foi tolhida em razão do término do prazo de validade do certame, sem que a contratação houvesse ocorrido.
Conforme entendimento do STF (p. ex, RMS- Ag. R 25.310/DF, rel. Min. Cezar Peluso), o exaurimento do prazo de validade do concurso – assim como a abertura de novo processo seletivo pela Administração Pública, acrescente-se – encerra o que se tem denominado “omissão continuada”.
Igual caminho trilha o C. STJ:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA ATO DE NOMEAÇÃO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza falta de interesse processual o fato de a ação ter sido intentada após expirado o prazo de validade do concurso, nos casos em que não se questionam os atos da Administração relacionados à realização do concurso público, mas sim atos referentes à nomeação dos demandantes. Precedentes. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 1.039.539/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 02/03/2009) (...) (STJ, RMS nº.30459 –PA, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j.03.12.09 DJe 08.02.2010 –
http://www.stj.jus.br)É dizer, até o fim do referido prazo existia a justa expectativa de a desejada contratação ocorrer, sem que, para isso, fosse o demandante obrigado a provocar a atuação do Judiciário, observando-se, como limitador temporal para o exercício da pretensão, nesta Especializada, a prescrição quinquenal constitucional ou mesmo aquela do Decreto nº. 20.910/32, que prevê prazo de 05 anos para a propositura da ação ordinária contra ato ilegal da Administração Pública, direta ou indireta. Nesse sentido, cito jurisprudência que perfeitamente cabe ao caso vertente:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APELAÇAO INTERPOSTA CONTRA ACÓRDAO QUE DENEGOU A SEGURANÇA EM ÚLTIMA INSTÂNCIA.
RECEBIDA COMO RECURSO ORDINÁRIO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. APLICÁVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇAO QUANDO JÁ EXPIRADO O
PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. APROVAÇAO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Ante a aplicação do princípio da fungibilidade recursal e nos termos do que dispõe o art. 247 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a apelação interposta contra acórdão que denega segurança em última instância pode ser recebida como recurso ordinário. 2. Não se reveste de falta de interesse a ação intentada quando já expirado o prazo de validade do concurso público, caso o debate não alcance os atos da Administração concernentes à realização do certame, mas aqueles que envolvem a nomeação de candidatos classificados. 3. (...) 4. Recurso conhecido e provido. (STJ. Quinta turma. RMS 30459/PA. Data do jugamento: 03/12/2009. Data de publicação/fonte Dje 08/02/2010. Relatora Ministra Laurita Vaz) (destaques deste relator).
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE MÉDICO DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL - REQUISITOS PREENCHIDOS. 1.Os atos decorrentes da convocação e nomeação de candidatos aprovados em concurso público estão submetidos ao prazo prescricional previsto no Decreto nº. 20.910/1932, que estabelece prazo quinquenal para o exercício do direito de ação. Assim, independentemente do escoamento do prazo de validade do concurso em questão, possui o agravante o direito de discutir em juízo as razões em que a Administração Pública recusou-se a empossálo no cargo para o qual foi regularmente nomeado. (...). 4.Agravo de Instrumento conhecido e provido.”(TJDF - 20060020110518AGI, Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Cível, julgado em 29/11/2006, DJ 11/01/2007 p. 62).
Rejeita-se, portanto, a preliminar, no tópico.
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DENUNCIAÇÃO À LIDE DAS EMPRESAS CONTRATADAS.
A recorrente renova a preliminar de cerceamento de defesa, alegando que, caso mantida a procedência da ação, “será obrigada a diminuir e/ou rescindir os contratos de prestação de serviços com as empresas já indicadas pelo sindicato autor na inicial”. Diz que elas deveriam ser notificadas da pretensão do autor, para que possam produzir suas defesas, para fins de responsabilidade legal e direito de regresso. Requer, assim, que seja decretada a nulidade processual,
determinando-se a baixa dos autos e a notificação das empresas prestadoras de serviço para compor a lide.
Sem razão alguma.
Acertadamente decidiu o MM. juízo de primeiro grau ao afastar a referida preliminar (“Sem qualquer respaldo o aludido pela ré nesse tópico, haja vista que inexiste na exordial pedido de rescisão contratual da mesma para com as empresas terceirizadas”).
De mais a mais, a tese invocada pela recorrente não pode ser acolhida por inexistir, na exordial, qualquer referência a pedido de rescisão contratual da Petrobras com quaisquer das empresas terceirizadas. A decisão da presente lide não diz respeito à suposta rescisão contratual, cabendo, no mais, ressaltar que a relação jurídica que alinhava a fundamentação de hipotética ação regressiva é estranha à competência desta Especializada. Tal intenção deverá ser perseguida através das vias competentes.
Sendo assim, afasto a preliminar.
NO MÉRITO
DO DIREITO À CONTRATAÇÃO
A recorrente pugna pela reforma da sentença que reconheceu o direito à contratação dos aprovados do concurso regulado pelo edital PETROBRAS/PSP-RH-1/2007. Sustenta que a obrigação reconhecida no decisum do MM juízo de 1º grau viola o inciso II do artigo 5º, e II e III do art. 37, todos da Constituição Federal de 1988.
Alega que a existência de cadastro de reserva para o cargo de “Eletricista Especializado” não implica necessariamente obrigação de chamamento dos aprovados sem a ocorrência de vagas, inclusive tendo em vista a existência de contratos de prestação de tais serviços por outras empresas. Não havendo qualquer garantia de emprego e/ou direito adquirido, nos moldes do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88, não poderia impor-se a contratação obrigatória daqueles que se encontram no cadastro de reserva.
Refuta a recorrente a alegação de que utiliza de terceirizações ilícitas para prover os cargos do qual realizou concurso público. Baseia-se no disposto no inciso III da Súmula 331 do C. TST, dizendo que a “a contratação de serviços de manutenção elétrica encontra amparo legal na legislação pátria brasileira, mormente porque não se trata de terceirização da atividade fim da empresa, pois, evidente de se tratar de empresa que tem como finalidade a atividade exploratória petrolífera”.
Afirma que os contratos de terceirização não são ilícitos e foram todos iniciados antes do concurso, sem ter relação com as atividades que foram objeto do concurso, estando tudo em conformidade com os princípios da Administração Pública, bem como a conveniência e oportunidade afetas à atividade de gestão.
Em sede de contrarazões, o recorrido repetiu sua tese de que as alegações da recorrente encerram litigância de má fé, haja vista que é inegável que o caso em tela se trata de “terceirização de serviços contemplados em plano de cargo e salários da Recorrente, vigente à época do concurso” e que a conduta fustigada viola o disposto no § 2º do artigo 1º do Decreto nº. 2.271/97. Afirma, também, que a recorrente falta com a verdade quando sustenta que não contratou terceiros para realizar as atividades para qual realizou o certame público, remetendo-se aos contratos juntados na exordial para fortalecer sua tese.
Esteia que também a alegação da recorrente de que o cadastro de reserva não a vincula ao chamamento destes sem a ocorrência de vagas não prospera. Advoga que existia a necessidade de contratação dos profissionais, visto que a ré procedeu, “após a realização do concurso público e ainda na vigência deste”, à celebração de vários contratos de prestação de serviços que diziam respeito à mesma função prevista no respectivo edital do concurso, destacando que a recorrente celebrou estes contratos com o prazos extensos, o que “afasta o argumento de que os contratos eram esporádicos, cíclicos e de pouca duração”. Portanto, restaria, no seu pensar, configurada a necessidade de contratação, havendo burla do concurso operada pela via terceirização precária, considerando que “a terceirização de vaga é hábil a comprovar a preterição dos candidatos aprovados”.
Passo à análise.
Ao decidir sobre a controvérsia, assim se posicionou o juízo sentenciante, in verbis:
“(...) Como não se questiona a existência do concurso, da lista de 112 aprovados, da nomeação de apenas 8 e de contratos de prestação de serviços, entendo que a solução da lide se resume em averiguar se esta terceirização ocorreu para atender serviços que se confundem com aqueles descritos no edital e que estavam destinados ao cargo de mecânico especializado, e se elas se iniciaram após o certame. Tanto a recente doutrina quanto a jurisprudência pátria já vem sinalizando e firmando entendimento de que a aprovação em concurso público, por si só, apenas gera expectativa de direito ao aprovado, porém, a existência de vagas ou necessidades delas, quer seja porque foram indicadas no edital ou porque se está contratando mão-de-obra terceirizada para prestar os mesmos serviços que seriam realizados pelo concursado, convertem a mera expectativa de direito em direito subjetivo à contratação do aprovado. Esse entendimento não mais se discute, pois se a Administração, direta ou indireta, agir de forma diversa estará violando princípios que a norteiam, dentre eles o da motivação, o da moralidade, o da finalidade e da eficiência. Ora, dos autos é fácil constatar, como bem alertou o autor, que os contratos de terceirização foram iniciados após a realização e divulgação do resultado do concurso, o que resta confirmado pelos documentos juntados. E mais, vários deles foram firmados com prazo igual ou superior a 2 anos, indo de encontro à tese defensiva de “efemeridade dos contratos”, de que eram esporádicos, cíclicos e de pouca duração. Não eram. Estas evidências só confirmam que a empresa tinha por prática terceirizar serviços de manutenção durante todo o tempo de
validade do concurso em comento, restando comprovado,também, que estes serviços terceirizados eram aqueles previstos como atividades dos eletricistas especializados descritos no edital. Basta uma breve análise dos contratos e das atividades descritas no edital que outra conclusão não se sustenta, senão aquela de que a Petrobrás terceirizava atividade-fim destinadas inicialmente aos seus candidatos concursados, e que tal prática burlou o direito deles de serem admitidos. Nesse contexto, abraço os argumentos do autor para reconhecer que a ré terceirizava irregularmente uma das suas atividade-fim,burlando e fraudando um concurso que ela mesma iniciou quando preteriu o direito dos candidatos aprovados de serem contratados, ao contratar mão-de-obra pela via da terceirização. Assim, resta imperioso determinar que promova a contratação dos aprovados no concurso de edital PETROBRAS/PSP-RH-1/2007, em número correspondente ao de trabalhadores terceirizados à época da validade do concurso. (....)3 – CONCLUSÃO: Ante o exposto, resolvo julgar PROCEDENTES os pedidos formulados na ação civil pública, conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo como se aqui estivesse transcrita, determinando que a ré convoque, nomeie e admita os candidatos concursados, correspondente aos terceirizados à época da validade do concurso, no prazo de 60 (sessenta) dias a partir do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 pelo atraso, por empregado, até o efetivo cumprimento (artigo 461 do CPC), convertida em benefício da entidade sindical.” (destaques deste relator).
Acolho o entendimento do decisum de 1º grau. Remetendo-me aos autos, é incontroverso que as alegações do autor restaram devidamente comprovadas.
Veja-se que a demandada realizou o concurso público simplesmente com a finalidade de formar um cadastro de reserva para optar pela contratação quando e se resolvesse fazê-lo. É que ela entende que não está obrigada a contratar qualquer um dos aprovados no certame, pois não existiria sequer a expectativa de direito dos aprovados no concurso realizado de vir a ser contratado.
A reclamada mesmo reconhece que, em virtude da sua natureza jurídica, está sujeita aos princípios cogentes da Administração Pública, nomeadamente aqueles inscritos no art. 37 da Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O inciso II do mesmo dispositivo constitucional exige que a investidura em cargo ou emprego público seja precedida de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Outrossim, a contratação de pessoas para a prestação de serviços, próprios dos empregados que compõem o quadro de pessoal da empresa, objeto de contratação via certame público, através, todavia, da figura da terceirização – se não forem atendidos a efemeridade e demais princípios
que a norteiam –, em verdade, caracteriza flagrante burla aos referidos princípios do art. 37 da Constituição, mormente se fica patente que essa é uma prática reiterada, como é o caso dos autos.
No particular, ressalto que os contratos de terceirização juntados pelo autor foram suficientes para corroborar suas assertivas. As atividades dos contratos de serviços encontram nítido reflexo naquelas descritas no edital do concurso sob óculo. Por exemplo, o contrato de prestação de serviços com a empresa SIEMENS, de fls. 68, dispõe em sua cláusula primeira que seu objeto é a “prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva nos sistemas Elétricos da Petrobrás” enquanto, por seu turno, o edital do concurso (fls. 28/52-verso), de 21 de maio de 2007, dispõe como exemplo de atribuições para o “Eletricista Especializado” (fl.29), “executar tarefas de manutenção preventiva, preditiva e corretiva de modo permanente”. Na mesma linha, veem-se os contratos celebrados com a ACF Engenharia (fls. 88) e SELCO (fls. 117/159).
Noto, ainda, que as exigências para a contratação terceirizada é a mesma que aquela exigida no edital do concurso em tela, como se pode verificar, p. ex. às fls. 85-verso - Anexo 3 do contrato celebrado com a SIEMENS. O item 7, “Qualificação dos Recursos Humanos”, subitens 7.1 a 7.4., permite verificar que os profissionais engajados deverão ter o segundo grau completo e formação de técnico em eletrotécnica, de forma idêntica aos requisitos curriculares estabelecidas à fl. 29 do edital que regulou o concurso prestado pelos substituídos.
De outra mão, os prazos de duração dos contratos de prestação de serviços prejudicam inteiramente a tese de que a terceirização é temporária (setecentos e trinta dias, prorrogáveis por igual período, cf. fl. 70-verso e fl. 95, por exemplo).
Destaco que a data de celebração dos contratos (p. ex, junho de 2008 com a Siemens, e maio de 2008 com a ACF Empresa de Engenharia de Manutenção Industrial Ltda.), ao contrário do que alega a recorrente, demonstra sua concretização após a realização do concurso (abertura em maio de 2007, publicação do resultado em agosto de 2007 e prorrogação da validade em 01 de março de 2008 [cf. fl. 65]).
Havia, portanto, a necessidade de pessoal para efetuar as funções objeto do concurso, e que a terceirização dessas atividades burlou o direito à contratação dos aprovados. A propósito da utilização de empregados terceirizados em detrimento da nomeação e contratação de candidatos aprovados em concurso público, ressalto o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade:
"1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. (...)." (AI 440895 AgR / SE,Primeira Turma. Ministro Relator: Sepúlveda Pertence. DJ 20-10-2006).
EMENTA: 1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. (...) ” (AI-AgR 440895/SE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.26.09.06, DJ 20.10.06, p.00055 –
http://www.stf.gov.br)Assim, como acertadamente decidiu a sentença, se a empresa está contratando mão-de-obra terceirizada para prestar serviços idênticos àqueles que seriam efetuados pelos concursados, não mais há uma mera expectativa de direito, pois esta se converteu em direito subjetivo à contratação. E não mais se discute esse entendimento, uma vez que se a Administração, direta ou indireta, ao agir diferentemente , está violando os princípios que a norteiam, especialmente a moralidade, a finalidade e a eficiência pública.
Ademais, entendo que a permanente utilização da terceirização por parte da recorrente, seja em sua atividade-fim, seja na atividade-meio, situação que perdura após sucessivos concursos públicos realizados apenas para a formação do cadastro de reserva, faz-se questionável igualmente sob a ótica da boa-fé objetiva que deve nortear os negócios jurídicos, pois é sociedade de economia mista vinculada aos princípios constitucionais já mencionados retro.
Ao abrir concursos públicos para a formação de cadastro de reserva e não contratar os aprovados, havendo necessidade para tal – o que já restou demonstrada supra – a ré assume conduta que permite concluir que a praticou, com dispêndio de dinheiro público, um certame para atividades para as quais não pretendia contratar.
O ato de terceirizar a mão-de-obra vai de encontro à regra da obrigatoriedade de realização de certame público, inscrita no inciso II do art. 37 da CF/88, preterindo os concursados devidamente submetidos às rígidas e concorridas seleções.
Acrescento mais: quantas pessoas, em situação idêntica ao caso em tela, despenderam tempo, dinheiro come taxa de inscrição e nergia a fim de se preparar para o exame seletivo, que possibilitaria a conquista de um emprego relativamente seguro e financeiramente compensador? Assim, essas pessoas agiram confiantes em uma ação administrativa consentânea com a legalidade, moralidade e eficiência, por parte dos dirigentes da reclamada. A assertiva de que a empresa realiza concurso para não contratar constitui evidente afronta os princípios da moralidade e da eficiência, concessa venia.
Desse modo, in casu, observo que a recorrente efetuou o certame para a criação do cadastro de reserva, para então, posteriormente, alegando necessidade, realizar contratos de terceirização, que foram utilizados para justificar a falta de necessidade de contratar os aprovados no certame público. Burla-se, evidentemente, a contratação dos aprovados.
Não há dúvida de que a empresa possa realizar contrato de prestação de serviços, diante da sua necessidade econômica e administrativa. No entanto, se a terceirização ocorrer durante o prazo de validade de concurso no qual foi formado cadastro de reserva, presente está a necessidade de contratação dos aprovados. A terceirização, in casu, se presta a impedir a contratação de empregados que teriam por atribuição justamente a realização dos serviços terceirizados. Se a empresa recorre aos préstimos de trabalhadores terceirizados, de forma continuada, para a atividade de eletricista para o polo de Sergipe, existindo tal função em seus quadros técnicos, é razoável concluir que ela tem necessidade de mais profissionais para trabalhar neste Estado.
Portanto, não penso aceitável que os exatos serviços objeto do certame sejam e continuem sendo prestados em circunstâncias precárias, mediante terceirização.
Nítida a conduta omissiva da recorrida, consistente na contínua não-contratação de candidatos aprovados nos concursos públicos que realiza. Ao se utilizar de terceirizados em detrimento daqueles que observaram os princípios constitucionais para ingresso no serviço público, a ré viola também a conduta ética indispensável ao resguardo do princípio da moralidade.
Sobre o princípio da moralidade, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra “Curso de Direito Administrativo” (São Paulo: Malheiros, 15ª ed., 2003, p. 109), que “(...) a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé”. Ato contínuo, prescreve que “segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos (...)”.
Assim também há algum tempo firmou posicionamento o STJ, conforme se lê do REsp 370939 / SC ( Relator: Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Publicação: DJ de 02.08.2004, p. 477): “(...) É pacífico o entendimento desta Corte de Uniformização no sentido de que, existindo candidatos aprovados em concurso
público e a necessidade de prestação de serviços, não deve ser tolerada a contratação precária de terceiros ou dos próprios candidatos para o exercício do mesmo cargo objeto do certame, e ainda dentro do prazo de validade deste. Dessa forma, havendo contratação de pessoal a título precário, a mera expectativa do concursado se convola em direito líquido e certo à nomeação”(destaque deste relator).
Em igual sentido, ou seja, de que a mera expectativa de direito dos aprovados em concurso se convola em direito de fato, a partir do momento em que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, o ente integrante da Administração, ainda durante o prazo de validade, contrata mão-de-obra precária em detrimento das nomeações dos que obtiveram êxito no certame, assim se pronunciou a Superior Corte Trabalhista, em recente acórdão paradigmático - que perfeitamente veste o caso vertente – o AIRR-39640-83.2007.5.19.0010, publicado em 04/06/2010, da relatoria do Eminente Ministro Renato de Lacerda Paiva, onde Sua Excelência afirma, in verbis:
“(...) Contudo, a contratação de terceirizados em detrimento de aprovados em concurso público, ainda que para formação de cadastro de reserva, acabou por conceder aos últimos direito subjetivo à nomeação, tendo-se em vista que a Petrobrás deixou clara a existência de vagas e a necessidade de pessoal (...) Ademais, é indubitável que a reclamada agiu em desrespeito não só ao candidato, que despendeu dinheiro e tempo de estudo árduo em busca de uma vaga na empresa, como gastou vultosa soma em dois processos (contratação de prestadora de serviços e abertura de concurso público), quando poderia tê-lo despendido em apenas um (...) Sem dúvida, o comportamento contraditório da reclamada, de terceirizar serviços para os quais posteriormente abre concurso, contraria "o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça... ofendendo não só o art. 37, II, da Carta Magna, mas o contido em seu caput. O Supremo Tribunal Federal, em sua construção jurisprudencial atual e iterativa, firma entendimento no sentido de que a terceirização de serviços para os quais foi realizado concurso público configura a necessidade de pessoal e preterição dos candidatos aprovados”(destaque deste relator).
Também assim já decidiu esta E. Corte, recentemente, ao apreciar questão similar (contratação de candidata aprovada em 41º lugar para concurso visando preenchimento de cargo de advogado júnior integrante dos quadros da Petrobrás) no RO 0095900-06.2009.5.20.0004, relatado pelo eminente desembargador Carlos Alberto Cardoso, cuja ementa abaixo transcrevo:
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - DIREITO À NOMEAÇÃO - RECONHECIMENTO. A expectativa de direito do candidato aprovado em concurso público se convola em direito à nomeação quando a Administração Pública Indireta contrata serviço terceirizado para suprir a atividade inerente ao cargo para o qual o candidato se habilitou porque, ao agir dessa forma, demonstra a conveniência e oportunidade para o provimento do cargo. Relator: Desembargador Jorge Antônio Andrade Cardoso; Revisor: Desembargador Carlos Alberto Pedreira Cardoso. Publicação: 01/09/2010.
Friso que a sentença não vincula a rescisão contratual dos contratos de terceirização celebrados pela reclamada, como tentou justificar a mesma. Ela apenas obriga a contratação dos aprovados no número correspondente ao de trabalhadores terceirizados à época da validade do concurso. A rescisão, se ocorrer, será decisão inteiramente da esfera administrativa da Petrobrás, presente sua responsabilidade pelos atos que praticou.
Desta forma, inalterável a sentença, no particular.
DO LAPSO TEMPORAL ESTABELECIDO PARA IMPLEMENTAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. DA MULTA FIXADA PARA EVENTUAL DESCUMPRIMENTO Em face do princípio da eventualidade, a recorrente pugna por por que seja majorado o prazo fixado para a contratação – 60 dias – para 120 dias a partir do trânsito em julgado da decisão, em virtude da complexidade da medida. Pugna, igualmente, por que seja reconhecido o excesso da multa diária arbitrada em R$ 2.000,00 para R$ 500,00, por eventual descumprimento do prazo de conclusão da obrigação.
Com razão parcial.
O prazo de 60 dias após o trânsito em julgado da decisão para implementar o que nela se contém parece-me bastante razoável, descabendo falar em prazo exíguo, data venia. Tal prazo tem sido reiteradamente fixado pela Casa em casos de obrigação de fazer envolvendo a recorrente. Aqui, pois, rejeito a argumentação.
Contudo, em razão das decisões deste Tribunal, entendo excessiva a multa diária no valor de R$ 2.000,00 em caso de descumprimento da obrigação em tela, abaixando-a para o valor seja de R$ 500,00, não havendo razão, in casu, para ser diferente.
Assim, modifica-se a sentença, neste aspecto. Isto posto, conheço do recurso, afasto as preliminares suscitadas e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para reformar a sentença de primeiro grau para fixar o valor da multa diária cominada para o caso de descumprimento em R$ 500,00 (quinhentos reais) por empregado, até o efetivo cumprimento (artigo 461 do CPC).
DECISÃO:
Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso, afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para reformar a sentença de primeiro grau para fixar o valor da multa diária cominada para o caso de descumprimento em R$ 500,00 (quinhentos reais) por empregado, até o efetivo cumprimento (artigo 461 do CPC).
Aracaju, 07 de fevereiro de 2013.
FABIO TÚLIO CORREIA RIBEIRO
Desembargador Relator
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