E pimba na Petrobras, lá no TST.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Processo: AIRR - 78300-38.2009.5.06.0011 - Fase Atual: AIRR
Tramitação Eletrônica
Número no TRT de Origem: AIRR-78300/2009-0011-06.
Órgão Judicante: 7ª Turma
Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho
Agravante(s): PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS
Advogada: Dra. Karla Trigueiro da Silva Teixeira
Agravado(s): XXXXXXXXXX E OUTRA
Advogado: Dr. Thiago Lanier Lopes da Silva
A C Ó R D Ã O
7ª TURMA
VMF/rqd/drs
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO – AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO – DESEMPENHO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL JUNIOR POR TRABALHADORES TERCEIRIZADOS – ILICITUDE – NOMEAÇÃO COERCITIVA. O quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, imutável nos termos da Súmula nº 126 do TST, informa que havia trabalhadores contratados de forma terceirizada para o desempenho de atribuições inerentes ao cargo de Assistente Social Junior, para o qual as reclamantes prestaram concurso e foram classificadas. Para além do caráter socioeconomicamente questionável da opção empresarial de contratar precariamente em detrimento da admissão regular de pessoal efetivo, a contratação terceirizada de trabalhadores para o exercício de função inerente a cargo previsto no plano de cargos e salários da empresa denota a irregularidade da contratação triangular, uma vez que ela necessariamente investe em atividade fim da tomadora de serviços. A terceirização de atividade fim, além de censurável por si só, porque fere o regramento mínimo contido na Súmula nº 331 do TST e descumpre o comando cogente inserto nos arts. 2º e 3º da CLT, no caso concreto, por se tratar de sociedade de economia mista, traduz-se em burla à exigência constitucional do concurso público (art. 37, II e § 2º, da Constituição da República), tornando-se inequívocos a existência da vaga para qual as reclamantes concorreram e o interesse público na contratação dos concursados. Vale agregar que a Constituição de 1988, fundada na centralidade da pessoa humana, não agasalha, sob o manto da livre iniciativa, pretensões empresariais no sentido de adquirir vantagens competitivas no mercado à custa da violação de direitos trabalhistas. Tal modalidade de dumping social, além de refutada pelo sistema normativo que a Constituição de 1988 inaugura, é coibida expressamente pelos organismos internacionais de proteção ao trabalho.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-78300-38.2009.5.06.0011, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravadas XXXXX E OUTRA.
O 6º Tribunal Regional do Trabalho, por meio da decisão singular a fls. 1864-1874, denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, com fundamento no art. 896, "a", da CLT e nas Súmulas nº 126, 296, I, e 422 do TST.
Inconformada, a ré interpõe agravo de instrumento a fls. 1882-1960, sustentando, em síntese, que o apelo tinha condições de prosperar.
Apresentadas contraminuta e contrarrazões, respectivamente, a fls. 1976-2006 e 2008-2070.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
1 – CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2 – MÉRITO
2.1 – NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
O agravante argui a nulidade da decisão denegatória do recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que o juízo de admissibilidade a quo não se encontra respaldado nas garantias processuais constitucionais. Aponta violação dos arts. 5º, XXXV, LIII, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal.
Todavia, o seu inconformismo não prospera.
A decisão de admissibilidade do recurso de revista é decisão sem conteúdo de mérito, definitivo e conclusivo da lide, com características de procedimento cognitivo incompleto, que não vincula o juízo ad quem, enquanto o agravo de instrumento devolve ao Tribunal Superior do Trabalho o exame da matéria impugnada.
Nesse contexto, não se há de falar em nulidade do juízo singular.
Nego provimento.
2.2 – IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – PRÁTICA PELO ADVOGADO DE MAIS DE CINCO ATOS PROCESSUAIS FORA DO CONSELHO SECCIONAL NO QUAL SE ENCONTRA INSCRITO
A Corte regional refutou a arguição da defesa, quanto ao tema, aos seguintes fundamentos:
Alega a recorrente que, como os advogados que representam as reclamantes, possuem inscrição originária em OAB de outro Estado da Federação (RN), deveriam ter comprovado a regularidade da autorização na Seccional de Pernambuco para militarem em nosso Estado, e assim não agindo, nem tendo sido providenciada diligência correspondente pelo magistrado a quo, tem-se a irregularidade da representação e consequente nulidade dos atos praticados pelos patronos das autoras.
Sem razão.
A própria reclamada, menciona em seu arrazoado o §2º do artigo 10, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94), que faculta, sem necessidade de autorização expressa, o patrocínio habitual, em Estado da Federação, diverso da inscrição originária, de até 05(cinco) causas, e a ultrapassagem deste limite não foi comprovada pela vindicada, aqui recorrente.
Ademais, a irregularidade apontada, haveria de ser apurada em procedimento administrativo, com direito a ampla defesa, e a ser processado no âmbito da OAB, com conseqüências sancionadoras inerentes exclusivamente ao profissional do direito.
A agravante reitera a insurgência no sentido de que houve vício de nulidade processual por carência de capacidade postulatória dos patronos das reclamantes. Argumenta que a prática de mais de cinco atos processuais fora do estado correspondente ao conselho seccional da OAB ao qual os advogados estão vinculados pressupõe a inscrição suplementar dos patronos. E, no caso, como os representantes das autoras são vinculados ao Conselho Seccional do Rio Grande do Norte, não poderiam validamente atuar mais de cinco vezes perante uma das Varas do Trabalho de Recife. Afirma que a prova da regularidade da capacidade postulatória dos seus patronos é ônus que compete exclusivamente aos autores e, ainda, requer seja expedido ofício à Seccional da OAB de Pernambuco para que prestem esclarecimentos a respeito da situação. Pugna pela extinção do feito sem exame de mérito. Aponta violação dos arts. 4º e 10, § 2º, da Lei nº 8.906/94 e 267, IV, do CPC.
A decisão regional assenta-se em dois fundamentos: o primeiro deles vincula-se a aspecto fático probatório (não comprovação da prática de mais de cinco atos pelos patronos das reclamantes), o que, de logo, atrai o óbice da Súmula nº 126 desta Corte, e o segundo deles (necessidade da apuração da irregularidade em procedimento administrativo, com direito a ampla defesa, e a ser processado no âmbito da OAB) sequer foi impugnado pela parte recorrente em suas razões de revista.
Por qualquer prisma que se analise a matéria, o apelo não merece prosperar.
Mantida a decisão denegatória.
Nego provimento.
2.3 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A Corte regional afastou a preliminar de incompetência suscitada pela agravante aos seguintes fundamentos:
No caso dos autos, a matéria versada diz respeito à possível efetivação de contrato de trabalho, a ser firmado entre a reclamada e as reclamantes, por força da aprovação destas em concurso público.
Conforme abalizado comentário do processualista Fredie Didier Jr, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, Editora Jus Podivim, Vol.1, pág.93/94, bem se comenta a respeito do tema competência, textual:
"(...)
Distribuem-se as causas pelos vários órgãos jurisdicionais, conforme as suas atribuições, que têm seus limites definidos em lei. Limites que lhes permitem o exercício da jurisdição. A jurisdição é una, porquanto manifestação do poder estatal. Entretanto, para que mais bem seja administrada, há de ser feita por diversos órgãos distintos.
A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. A competência é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei. É o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição. É a medida da jurisdição.
(...)
A distribuição da competência faz-se por meio de normas constitucionais, de leis processuais e de organização judiciária, além da distribuição interna da competência nos tribunais, feita pelos seus regimentos internos. Nossa Constituição já distribui a competência em todo o Poder Judiciário Federal (STF, STJ e Justiça Federais: Justiça Militar, Eleitoral, Trabalhista e Federal Comum). A competência da Justiça Estadual è, portanto, residual." (grifei)"
Conforme a boa doutrina acima citada, a primeira diretriz a ser observada no que toca à competência jurisdicional está na própria Constituição Federal. É desta – artigo 114 - que tiramos a ilação cristalina que para a apreciação da matéria discutida nos fólios, a envolver situações intrinsecamente ligadas a uma futura relação de trabalho, é da Justiça do Trabalho a competência para analisar a questão.
Na hipótese vertente, embora com nuances que tangenciam abordagens administrativas, e pré-contratuais, o fato é que o principal foco da pretensão está vinculado à possibilidade de uma relação emprego, deduzida na exordial, e, sendo assim, escorreito se revela o posicionamento do Juízo de origem, quando, ao rechaçar a mesma preliminar, fundamentou "as situações pré-contratuais que digam respeito à futura formação da relação jurídica de emprego, submetem-se à competência material da Justiça do Trabalho nos termos do artigo 114, I da Carta Magna."
Ademais, em sede de direito processual do trabalho, salvo as exceções constitucionais (artigo, 114, inciso III, por exemplo), a maior parte da competência que é atribuída à Justiça do Trabalho se dá em razão da matéria e não da pessoa.
Inconformada, a reclamada alega que a inexistência de uma relação de trabalho entre as autoras e a Petrobras refuta a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação da lide e postula a remessa dos autos a uma das Varas Cíveis da Justiça Comum do Estado de Pernambuco. Aponta violação do art. 114 a Constituição Federal e colaciona arestos divergentes.
A controvérsia dos autos gira em torno da nomeação das reclamantes em concurso público para o qual foram classificadas, em razão de suposta recusa injustificada da reclamante em garantir a celebração do contrato de trabalho, em razão do desempenho das funções inerentes ao cargo de Assistente Social Junior por trabalhadores terceirizados ilicitamente contratados.
Residindo a discussão em pretensão relativa à pactuação de contrato de trabalho – portanto, nas tratativas pré-contratuais – e tendo, ainda, por questão de fundo, a declaração de ilicitude da terceirização levada a cabo pela Petrobras, a matéria inequivocamente se insere na competência material da Justiça do Trabalho, o que afasta a possibilidade de violação direta e literal do art. 114 da Constituição da República.
Por divergência jurisprudencial o apelo também não prospera uma vez que os arestos trazidos ao confronto são oriundos de Turma do TST e do STJ, ambos órgãos jurisdicionais não inseridos no rol do art. 896, "a", da CLT. Inservíveis, portanto, à demonstração do dissenso.
Nego provimento.
2.4 – CARÊNCIA DE AÇÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
A Corte regional também deixou de acolher a presente alegação preliminar. Vejamos:
O interesse de agir está diretamente relacionado ao binômio processual utilidade/adequação da ação manejada, e com pedido de provimento jurisdicional, firmando pelo autor da demanda, em face do Estado-Juiz.
No caso, sobressai evidente a utilidade da demanda, uma vez que as reclamantes buscam ver efetivado o direito que entendem fazer jus (nomeação e admissão em emprego público), servindo-se para tanto de uma das vias adequadas, judicialmente, para concretizar o intento.
A agravante, nas razões da revista, alegou que como as reclamantes foram apenas classificadas, e não aprovadas no concurso público, seriam detentoras de mera expectativa de direito. Ausente o direito líquido e certo à nomeação, entende inexistente o interesse recursal. Aponta violação do art. 267, Vi e § 3º da CLT.
Não consiste em requisito para a propositura da reclamação trabalhista a existência de direito líquido e certo.
Outrossim, a procedência ou improcedência da pretensão deduzida pelas autoras não se confunde com a condição da ação materializada no interesse de agir, que se perfez a partir da existência de uma pretensão resistida e da utilidade do provimento jurisdicional perseguido.
Incólumes os dispositivos legais invocados.
Nego provimento.
2.5 – CARÊNCIA DE AÇÃO – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
A Corte regional assentou:
Por outro lado, o ordenamento jurídico pátrio não inibe a concretização da pretensão deduzida na petição inicial, não havendo se falar em impossibilidade jurídica do pedido autoral, e qualquer outra abordagem diz respeito ao mérito da questão e como tal será apreciado.
A agravante afirma que a expiração da validade do concurso público para o qual as reclamantes foram aprovadas no curso de processo judicial implica a perda do objeto da presente demanda. Pugna pela extinção do feito sem exame de mérito na forma do art. 267, IV, da Constituição Federal.
A matéria não foi analisada pela Corte regional sob o prisma aventado pela agravante e nem foram opostos embargos de declaração no intuito de instar a Corte de origem a fazê-lo. À míngua de prequestionamento, incide no particular o óbice da Súmula nº 297 do TST.
Nego provimento.
2.6 – DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Consta do acórdão:
Renova a apelante requerimento para denunciação da lide (vide fls.145 e 746) à empresa GAMSO – Grupo de Assessoria em Medicina e Saúde Ocupacional, haja vista ser ela a empresa contratada, por meio de licitação, e, também, empregadora dos trabalhadores terceirizados, os quais poderão ter seus contratos rescindidos, acaso se tenha que nomear e admitir as reclamantes, nos mesmos postos de labor.
Incabível o acolhimento do requerimento. A pretensão formulada na atrial foi exclusivamente em razão da PETROBRÁS S/A, e a inclusão de uma terceira pessoa, na demanda trabalhista, não indicada como responsável passiva, pelas autoras, viola, na seara do processo laboral, o direito de ação das reclamantes em litigar, exclusivamente, com a reclamada.
A agravante alega que, como houve determinação judicial para a interrupção da prestação de serviços terceirizados, imperativa a denunciação da lide para a empresa contratada. Afirma que, em havendo litisconsórcio passivo necessário a ausência de intimação do litisconsorte acarreta nulidade processual. Indicou violação dos arts. 46 e 47 do CPC.
Primeiramente, cumpre esclarecer que a agravante confunde os institutos da denunciação da lide e do litisconsórcio passivo necessário, na medida em que intitula sua pretensão no primeiro e a fundamenta juridicamente no segundo (esse sim objeto dos arts. 46 e 47 da CLT).
Como acertadamente aponta a Corte regional, não há que se falar em denunciação da lide, modalidade de intervenção de terceiros, porquanto não se perfez nenhuma das três hipóteses previstas no art. 70 do CPC a justificar a ampliação objetiva da lide pela reclamada.
Tampouco é possível vislumbrar hipótese de incidência do comando contido nos arts. 46 e 47 do CPC, eis que o instituto por eles disciplinado, qual seja o litisconsórcio passivo necessário, não foi objeto da consideração da Corte regional.
Esclareça-se que o litisconsórcio passivo necessário se perfaz quando a relação processual é constituída por uma pluralidade de réus em seu polo passivo e, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, decorre de expressa previsão legal ou "da natureza incindível da relação jurídica de direito material afirmada em juízo (a relação tem de ser uma e incindível: a existência de um feixe de relações jurídicas, ainda que entrelaçadas, não dá lugar à formação de litisconsórcio necessário unitário)".
Portanto, não se confunde em nada com a denunciação da lide e não pode ser objeto de discussão nessa instância extraordinária sem que tenha sido debatido propriamente nas instâncias anteriores.
Nego provimento.
2.7 – CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO – AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO – DESEMPENHO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL JUNIOR POR TRABALHADORES TERCEIRIZADOS – ILICITUDE – NOMEAÇÃO COERCITIVA
A Corte regional confirmou a sentença que julgara procedente a reclamação trabalhista para determinar a nomeação das candidatas aprovadas em concurso público para o cargo de Assistente Social Junior. Entendeu o Tribunal a quo que o exercício das atribuições inerentes ao referido cargo por trabalhadores terceirizados é suficiente para demonstrar a existência da vaga e a burla ao concurso público. Esses os fundamentos adotados:
O cerne da questão posta a debate, em síntese, está relacionado à possibilidade de sociedade integrante da administração pública indireta, continuar contratando pessoal terceirizado, para ocupar cargos que foram ofertados por meio de concurso público, ainda que para cadastro de reserva.
Diz a recorrente que as recorridas foram aprovadas em seleção pública, porém fora do número de vagas previstas no edital do certame.
Sustenta, também, que as vindicantes, em verdade, prestaram concurso para a formação de cadastro de reserva no cargo de Assistente Social Júnior, em Pernambuco, e o processo seletivo, à época, previa, apenas, a existência de 1(uma) vaga para o cargo em tela, tendo a recorrente contratado, unicamente, a primeira classificada.
Obtempera que foi mal compreendida, pelo juiz de origem, a questão relativa à contratação da empresa terceirizada GAMSO – Grupo de Assessoria em Medicina e Saúde Ocupacional, vez que o contrato de terceirização foi pactuado em julho de 2007, antes mesmo da elaboração e publicação do edital do processo seletivo público acima mencionado.
Entende, ainda, que, a permanecer o comando sentencial que determinou cessação da prestação de serviços por funcionários terceirizados em relação ao cargo de Assistente Social Júnior, nomear e dar posse às recorridas, implicará constriedade à prova dos autos, bem como aos artigos 1º, inciso IV, 5º, inciso II, 37 e 170, inciso IV, todos dispositivos da Constituição Federal.
Apesar dos argumentos, não tem razão a recorrente.
Noticiam os autos que as reclamantes, XXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXX, submeteram-se a processo seletivo público, regulado pelo edital PETROBRÁS – RH 2/2008 – EDITAL Nº 1 (vide fls.29/76), concorrendo a uma vaga inicial e, também, formação de cadastro de reserva para o cargo de Assistente Social Júnior (fl.49), tendo obtido a 2ª e 3ª classificação, respectivamente (fls.102/103 e 107).
Há informações nos autos, também, não negadas pela demandada que, embora tenha sido realizado o processo seletivo questionado e em decorrência ocorrido a formação de cadastro de reserva, a reclamada, a contrario sensu, como reconheceu, desde 2007 contrata de forma precária, profissionais da categoria das reclamantes, no mesmo Estado em que se daria a nomeação das mesmas, através da empresa GAMSO – Grupo de Assessoria em Medicina e Saúde Ocupacional o que, só evidencia, a existência das vagas almejadas.
Nesse contexto, não se pode aceitar que a reclamada, sociedade de economia mista, possa dar maior valor a contratação de pessoal terceirizado, em detrimento de pessoal aprovado em concurso público, afastando-se dos princípios norteadores da Administração Pública, insculpidos na Constituição Federal, dentre eles o da eficiência do serviço público.
O Tribunal Superior do Trabalho, através da sua 2ª Turma, recentemente, apreciando processo idêntico, relatado pelo Ministro Renato de Lacerda Paiva, e inclusive tendo a mesma reclamada PETROBRÁS, como parte, apreciou a questão com acuidade, pelo que, por economia e celeridade processuais, peço vênia, pela semelhança dos casos, para me valer de parte dos mesmos fundamentos ali utilizados como razões de decidir, textual:
"(...)
De outro giro, improspera a alegação da reclamada, segundo a qual o Tribunal Regional teria considerado que o candidato aprovado em concurso público, e posicionado em cadastro de reserva, possui direito adquirido à nomeação (fls. 1.167 das razões de revista).
Uma leitura acurada da decisão objurgada demonstra que o Colegiado não chegou a conclusão tão equivocada, pois é sabido que a aprovação em concurso público implica, a priori, mera expectativa de direito à nomeação - ainda mais quando se destina à formação de cadastro de reserva, em que o certame não tem vagas definidas.
Dito isso, importante observar que o caso em apreço traz certas especificidades que, contudo, a meu ver, limitam essa prerrogativa da Administração Pública, de nomear ou não fazê-lo segundo sua conveniência (e a reclamada, embora sociedade de economia mista, é parte, evidentemente, da Administração Pública, ainda que Indireta).
Tem-se sedimentado na jurisprudência, como se verá adiante, que a expectativa de direito do aprovado em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando a Administração, ofendendo princípios a que deve estar submetida, acaba por demonstrar a real necessidade de pessoal para exercício dos serviços de que tratou o edital, bem como a efetiva existência de vagas. Isso ocorre, por exemplo, quando abre novo concurso e nomeia aprovados em tal certame - em detrimento dos aprovados em concurso anterior e ainda válido:
-CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEÇÃO. SÚMULA 15-STF. I. - A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecidas no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada. II. - Precedentes do STF: MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS 21.870/DF, Ministro Carlos Veloso, DJ de 19.12.94; RE 192.568/PI, Ministro Marco Aurélio, DJ de 13.09.96; re 273.605/sp, Ministro Néri da Silveira, DJ de 28.06.02. III - Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido.- (STF-RE-Agr 41.9013/DF. Ministro Relator: Carlos Velloso. DJ: 25/06/2004). Grifei.
Ocorre, também, quando promulga edital de concurso para formação de cadastro de reserva e, surgindo vagas enquanto ainda válido o certame, não nomeia os candidatos aprovados:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO: CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADO: DIREITO À NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. VALIDADE DO CONCURSO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. 1. Candidatos aprovados em concurso público e classificados além do número de vagas originalmente previsto no edital de convocação. Inclusão no cadastro de reserva destinado ao preenchimento de cargos que viessem a ficar vagos no prazo de sua validade. Conseqüência: direito subjetivo à nomeação, durante o lapso assinalado no respectivo edital, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato. 2. Ato omissivo consistente na não-nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Alegação insubsistente, dado que não se pode reputar omisso o administrador que, em razão do término da eficácia jurídica do concurso, não mais detém autorização legal para a efetivação do ato requerido. 3. Mandado de Segurança impetrado após decorridos cento e vinte dias do ato omisso reputado ilegal. Decadência (Lei 1533/51, artigo 18). Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STF-RMS 24119/DF. Ministro Relator: Maurício Corrêa. DJ: 14/06/2002). Grifei.
No caso em apreço, vislumbro ofensa ao princípio do concurso público, insculpido no art. 37, II, da Constituição Federal, porquanto a Corte de origem, soberana na análise de fatos e provas (Súmula/TST nº 126), afirmou que a reclamada -mantém, há vários anos, contrato de prestação de serviço de segurança, com empresa terceirizada. E, mesmo tendo firmado contrato para este fim, resolveu fazer concurso para contratação de empregados para desempenhar as mesmas funções dos terceirizados-, deixando de nomear os primeiros em favor dos últimos. Ora, o poder discricionário da Administração na contratação de mão-de-obra há de se compatibilizar com princípios constitucionais a que esta deve se submeter, dentre os quais o do citado concurso público e o da moralidade, consagrados no caput e inciso II do referido art. 37 da Carta Magna.
É certo que uma empresa como a Petrobrás tem direito de se utilizar de modernos -instrumentos de gestão de pessoal-, como é o caso da terceirização de serviços, que, bem empregada, diminui custos, agiliza a produção, gera empregos, etc. Inclusive, quanto ao contrato havido entre a reclamada e a prestadora de serviços de segurança, o Tribunal Regional afirmou que é -sem vícios de forma e conteúdo-, não se vislumbrando -motivos para rescindi-lo por ordem judicial-. Contudo, a contratação de terceirizados em detrimento de aprovados em concurso público, ainda que para formação de cadastro de reserva, acabou por conceder aos últimos direito subjetivo à nomeação, tendo-se em vista que a Petrobrás deixou clara a existência de vagas e a necessidade de pessoal.
Ademais, é indubitável que a reclamada agiu em desrespeito não só ao candidato, que despendeu dinheiro e tempo de estudo árduo em busca de uma vaga na empresa, como gastou vultosa soma em dois processos (contratação de prestadora de serviços e abertura de concurso público), quando poderia tê-lo despendido em apenas um. Pois ambos tinham o mesmo fim: contratação de pessoal para serviço de vigilância. As ações da reclamada, embora isoladamente lícitas, analisadas em conjunto configuram, pode-se dizer, comportamento contraditório (venire contra factum proprium).
Segundo Nelson Nery Júnior, venire contra factum proprium implica a existência de -dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro - factum proprium - é, porém, contrariado pelo segundo- (NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 236, grifei). A proibição de tal comportamento está relacionada à própria subsistência da boa-fé e da lealdade que, como bem consignado pelo Tribunal a quo (ao citar Celso Bandeira de Mello) são princípios que estão, por sua vez, abarcados pelo princípio da moralidade. Importante ressaltar que é aplicável a vedação do comportamento contraditório aos órgãos da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista - sem que isso implique risco de afronta à supremacia do interesse público. Até porque, o comportamento idôneo, justo e razoável da Administração é e deve ser considerado como uma questão de interesse público, como uma forma basilar, em uma real Democracia, de se proteger o cidadão do -administrador público amoral ou imoral-, para citar Alexandre de Moraes (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 19ª edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2006, p. 298).
Sobre o princípio da moralidade, a que devem estar submetidos os órgãos da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro:
-Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir (...). Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis (...). Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade.- (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 111 - grifos meus).
Sem dúvida, o comportamento contraditório da reclamada, de terceirizar serviços para os quais posteriormente abre concurso, contraria -o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça...-, ofendendo não só o art. 37, II, da Carta Magna, mas o contido em seu caput. Escorreita, por conseguinte, a decisão do Tribunal Regional que, fundamentado na tese de ofensa aos princípios do concurso público e da moralidade, decidiu manter os efeitos da tutela anteriormente concedida, no sentido de obrigar a Petrobrás a contratar todos os aprovados no concurso público para -agente de segurança interna-.
Importante ressaltar, ainda, a propósito da utilização de empregados terceirizados em detrimento da nomeação e contratação de candidatos aprovados em concurso público, o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade:
-1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279.- (AI 440895 AgR / SE, Primeira Turma. Ministro Relator: Sepúlveda Pertence. DJ 20-10-2006)
Também nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
-ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. ACORDOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA ENTRE A UNIÃO E MUNICÍPIOS PARA FISCALIZAÇÃO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE PESSOAL. PREENCHIMENTO DE VAGA EXISTENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. Os acordos de cooperação técnica celebrados entre o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e diversos Municípios catarinenses têm por nítido escopo fazer com que servidores municipais desempenhem, sob o comando da União, as atividades tipicamente desenvolvidas pelos fiscais agropecuários federais. 2. Nesse caso, embora a União não contrate diretamente terceiros, em caráter precário, para desempenhar as funções do cargo em questão, ela o faz de maneira indireta, ao passar a se utilizar da mão-de-obra de servidores municipais disponibilizados pelas prefeituras, os quais passam a exercer funções próprias da Administração Federal. 3. A ratio essendi de a contratação precária de terceiros fazer surgir o direito líquido e certo dos aprovados em concurso público à nomeação às vagas existentes, decorre do fato de ela demonstrar a necessidade de pessoal para desempenho de determinada atividade administrativa. 4. Pela mesma razão de ser, a celebração de acordos de cooperação entre a União e Municípios, por meio do qual pessoas que são estranhas aos quadros da Administração Federal passam, sob a supervisão e controle da União, a exercer funções por lei atribuídas aos Fiscais Agropecuários Federal, faz surgir o direito à nomeação daqueles aprovados em concurso público para o aludido cargo, desde quecomprovada a existência de vaga. 5. Demonstrado que a impetrante fora aprovada em concurso público para o aludido cargo, para o Estado de Santa Catarina, que seria a próxima a ser nomeada, bem como haver vaga desocupada, exsurge o direito líquido e certo à sua nomeação. 6. Ordem concedida.-(MS Nº 13.575/DF. Ministra Relatora: Jane Silva. DJ - 01/10/2008 - grifei)
-ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente.- (RMS 24.151/RS. Ministro Relator: Felix Fischer, DJ - 08/10/2007) -ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.- 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público. 3. Recurso especial conhecido e provido.- (RESp 631.674/DF. Ministro Relator: Arnaldo Esteves Lima, DJ - 28/05/2007)
Observe-se, ainda, que o Tribunal Regional buscou esteio no art. 37, caput e II, da Constituição Federal, dando a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido em tal dispositivo, não havendo que se falar em ofensa aos dispositivos constitucionais e legais suscitados.
Cumpre, ainda, observar que o princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.
No particular, já decidiu o STF:
"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)."
Por derradeiro, não prospera a tese de contrariedade à Súmula/TST nº 331, posto que inespecífica, já que trata dos requisitos para a validade do contrato de prestação de serviços e possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador de serviços. In casu, não se discutiu a questão da responsabilidade subsidiária ou qualquer dos pontos tratados por tal verbete. Embora tenha concluído pela legalidade do contrato de prestação de serviços existente, o que o Tribunal Regional debateu, fundamentalmente, foi a abertura de concurso para a ocupação de vagas já preenchidas por trabalhadores terceirizados e, por fim, a preterição dos candidatos aprovados (que, na esteira do acórdão objurgado, devem ser nomeados, tendo-se em vista, inclusive, o contido no art. 169, §1º, II, da Carta Magna). Aplicabilidade da Súmula/TST nº 296.
(TST-AIRR-39640-83.2007.5.19.0010, A C Ó R D Ã O 2ª Turma Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS e Agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO. JULGAMENTO 12.05.2010. FONTE:
www.tst.jus.br –JURISPRUDÊNCIA UNIFICADA)"
Comungo com o mesmo entendimento, o qual, inclusive, foi adotado, também, em outro precedente relativo ao PROC. Nº TST-AIRR-397/2007-010-19-40.2, desta feita, da 3ª Turma do C.TST, em feito no qual, igualmente, a reclamada PETROBRÁS ocupava o polo passivo da demanda.
Acresço que o princípio da eficiência, previsto no caput do artigo 37 da CF, ao qual se submete a reclamada, dentre as suas várias nuances, obriga que o administrador procure, também, por meio da diminuição dos custos operacionais, concretizar as atividades administrativas, sempre de forma transparente.
Comentando dessa característica peculiar ao citado princípio, leciona Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional, Editora Atlas, 19ª. Edição, pág. 305, verbis:
"(...)
transparência: dentro da idéia de eficiência formal da administração pública encontra-se a necessidade de transparência das atividades dos órgãos e agentes públicos. O princípio da eficiência da administração pública pretende o combate à ineficiência formal, inclusive com condutas positivas contra a prática de subornos, corrupção e tráfico de influência. Essa transparência, no intuito de garantir maior eficiência à administração pública, deve ser observada na indicação, nomeação e manutenção de cargos e funções pública, exigindo-se, portanto, a observância tão-somente de fatores objetivos como mérito funcional e competência, vislumbrando-se a eficiência da prestação de serviços, e, consequentemente, afastando-se qualquer favorecimento ou discriminação.
(...)"
Vê-se, pois, conforme a boa doutrina acima citada, melhor se adequar ao princípio da eficiência administrativa o preenchimento dos cargos públicos, por meio de candidatos aprovados em concurso público e não através de terceirização, a qual, a princípio, é restrita, legalmente, a casos excepcionais.
Deve, assim, permanecer a sentença de primeiro grau quanto à determinação para "que a reclamada faça cessar a prestação de serviços por funcionários terceirizados em relação ao cargo de Assistente Social Junior para nomear e dar posse as duas primeiras reclamantes."
Nego provimento ao recurso ordinário.
Destarte, pelos mesmos fundamentos expostos, não vislumbro a menor ofensa aos dispositivos constitucionais referidos pela recorrente (especialmente, aos artigos 1º, inciso IV, 5º, inciso II, 37 e 170, inciso IV, todos da Constituição Federal), nem à legislação infraconstitucional invocada. Não há mácula,
Ademais, as determinações oriundas da decisão judicial prolatada, se deram em decorrência da interpretação correta da norma aplicável ao caso. Ressalte-se, ainda, que o decisum impugnado restou devidamente fundamentado (artigo 93, inciso IX). Obedecidos, assim, aos comandos legais e constitucionais invocados, não há se falar em violação.
A agravante, no recurso de revista, sustentou que as reclamantes não fazem jus à nomeação. Alega que todas as normas contidas no edital do concurso público foram observadas e que a determinação judicial malfere o princípio da legalidade, porquanto na norma editalícia fora prevista apenas uma vaga para o cargo de Assistente Social Junior e o primeiro lugar do concurso foi devidamente nomeado. Argumenta que as reclamantes tem mera expectativa de direito e que sua nomeação condiciona-se à existência da vaga e ao interesse público na nomeação, cuja conveniência e oportunidade é discricionariamente determinada. Alega, ademais, que a contratação terceirizada não pode ser considerada ilícita. Questiona o critério restritivo da atividade fim e da atividade meio contido na Súmula nº 331 do TST e assevera que o Poder Judiciário não pode interferir na livre iniciativa empresarial para adotar estratégias modernas de gestão que garantem sua competitividade no mercado. Aponta violação dos arts. 1º, IV, 5º, II, 169, § 1º, 170, caput e IV, da Constituição Federal; 41 da Lei nº 8.666/93. Invoca a Súmula nº 331 do TST e colaciona arestos divergentes.
O quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, imutável nos termos da Súmula nº 126 do TST, informa que havia trabalhadores contratados de forma terceirizada para o desempenho de atribuições inerentes ao cargo de Assistente Social Junior, para o qual as reclamantes prestaram concurso e foram classificadas. Para além do caráter socioeconomicamente questionável da opção empresarial de contratar precariamente em detrimento da admissão regular de pessoal efetivo, a contratação terceirizada de trabalhadores para o exercício de função inerente a cargo previsto no plano de cargos e salários da empresa denota a irregularidade da contratação triangular, uma vez que ela necessariamente investe em atividade-fim da tomadora de serviços.
A terceirização de atividade–fim, além de censurável por si só, eis que fere o regramento mínimo contido na Súmula nº 331 do TST e inobserva o comando cogente contido nos arts. 2º e 3º da CLT, no caso concreto, por se tratar de sociedade de economia mista, traduz-se em burla à exigência constitucional do concurso público (art. 37, II e § 2º, da Constituição da República), tornando-se inequívocos a existência da vaga para qual as reclamantes concorreram e o interesse público na contratação dos concursados.
Vale agregar que a Constituição de 1988, fundada na centralidade da pessoa humana, não agasalha, sob o manto da livre iniciativa, pretensões empresariais no sentido de adquirir vantagens competitivas no mercado à custa da violação de direitos trabalhistas. Tal modalidade de dumping social, além de refutada pelo sistema normativo que a Constituição de 1988 inaugura, é coibida expressamente pelos organismos internacionais de proteção ao trabalho.
Nego provimento a agravo de instrumento.
2.8 – JUSTIÇA GRATUITA
A Corte regional confirmou a sentença que deferira a Justiça gratuita às reclamantes em face da declaração de hipossuficiência por elas firmada:
A literalidade do §3º do artigo 790, da CLT, e a declaração firmada à fl.02 da exordial, favorecem o deferimento dos benefícios da justiça gratuita às vindicantes, tal como fez o juiz de origem (fl.737).
A recorrente, inconformada, aduz que as reclamantes não podem ser beneficiadas com a Justiça Gratuita porquanto não estão assistidas pelo sindicato de sua categoria e também porque são assistentes sociais e percebem mais de dois salários mínimos. Aponta violação dos arts. 14, § 1º, da Lei nº 5584/70; 789, § 9º, da CLT e da Lei nº 1060/50. Colaciona arestos divergentes.
Primeiramente, cabe observar que não se discute, nesse tópico, a concessão de honorários advocatícios, mas a concessão de justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento de custas e honorários periciais.
O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, dispõe que:
Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
De outro lado, a norma legal insculpida no art. 4º da lei mencionada, que se refere à assistência judiciária, assim dispõe:
A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogados, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Acrescente-se o disposto no § 1º do referido artigo:
Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos dessa Lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.
A concessão dos benefícios da justiça gratuita (isenção do pagamento das despesas processuais, tais como custas, honorários periciais, etc.), que não se confunde com o deferimento de honorários advocatícios, prescinde da assistência vinculada a sindicato, bastando que a parte firme declaração, de próprio punho ou por seu advogado, informando não dispor de recursos que lhe permitam custear a demanda.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: TST-RR-1.369/1998-001-17-00, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, DJU de 12/12/2003; TST-RR-62.090/2002-900-02-00, Rel. Juiz Convocado Alberto Luiz Bresciani Pereira, 3ª Turma, DJU de 21/11/2003; TST-RR-722.181/01, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJU de 24/10/2003 e TST-RR-384/1999-001-17-00, Rel. Juíza Convocada Wilma Nogueira de A. Vaz da Silva, DJU de 24/10/2003.
Nessa seara, tem-se que o pedido de justiça gratuita foi formulado pela reclamante, conforme se extrai do teor da petição inicial, na qual foi firmada declaração de pobreza.
Tal declaração é reputada suficiente à presunção de miserabilidade da parte. A jurisprudência predominante neste Tribunal Superior tem-se orientado no sentido de desobrigar a parte de produzir prova acerca de sua condição econômica, exigindo para tal fim mera declaração nos autos, feita em qualquer momento processual, assim como o requerimento para a concessão do benefício.
Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 269 da SBDI-1:
JUSTIÇA GRATUITA. REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO. Inserida em 27.09.02 O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.
Portanto, formulada a declaração pelas autoras, cabia à parte contrária produzir prova infirmando a veracidade do conteúdo declarado. No entanto, a respeito desse tópico, sequer houve no acórdão manifestação a respeito, nem foi a Corte regional instada a se pronunciar por meio de embargos de declaração.
Assim, seja pela consonância do entendimento jurídico adotado pelo Regional com a jurisprudência dessa Corte (o que atrai o óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST), seja pela ausência de prequestionamento do aspecto ora suscitado pela agravante (Súmula nº 297 do TST), a revista não merece prosperar.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 12 de Fevereiro de 2014.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO
Relator
Link de acesso ao processo.
